內(nèi)容提要：刑事訴訟法本身的法律屬性尚處于欠缺狀態(tài)，其原因是刑事訴訟法缺乏整體結(jié)構(gòu)的自洽性認(rèn)知。義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則在結(jié)構(gòu)上可以視為由刑事訴訟行為模式和違反的程序性后果兩個(gè)相互聯(lián)結(jié)的部分組成，刑事訴訟中的程序性違法行為是不符合刑事訴訟行為模式的行為。刑事訴訟法具有三項(xiàng)目的：實(shí)體真實(shí)、程序法定和法律和諧，它們是具體選擇程序性后果應(yīng)對(duì)程序性違法應(yīng)當(dāng)考慮的方向。刑事訴訟行為可以作三組分類：實(shí)體形成行為、程序形成行為和裁判行為；職權(quán)行為和非職權(quán)行為；絕對(duì)無(wú)效行為與相對(duì)無(wú)效行為。參考這三項(xiàng)目的和三組行為分類，分析義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則、程序性違法行為和程序性后果的邏輯關(guān)系，構(gòu)建成框架圖，還原刑事訴訟法應(yīng)有的自治面貌。
關(guān)鍵詞：義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則 刑事訴訟行為 程序性違法行為 程序性法律后果
對(duì)比諸多部門法的研究，民法、刑法等基礎(chǔ)實(shí)體法教義研究方興未艾，而刑事訴訟法等諸多程序法的理論乏陳可數(shù)。幾十年來(lái)顛來(lái)倒去，只有程序正義、正當(dāng)程序等空泛模糊的理論。我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界長(zhǎng)久以來(lái)形成了一種過(guò)于自信的“通識(shí)”，即刑事訴訟法學(xué)已經(jīng)“走出了注釋法的藩籬”，走向了以“實(shí)證研究”“經(jīng)驗(yàn)研究”“數(shù)據(jù)研究”為代表的廣為寬廣的領(lǐng)域。上個(gè)世紀(jì)90年代開始的刑事訴訟的體系化、規(guī)律化、原理化研究已經(jīng)很少出現(xiàn)，似乎刑事訴訟法早已超越理論根基深厚的實(shí)體法，不需要再做任何“文本”（text）或“結(jié)構(gòu)”（structure）研究，只需要對(duì)其“環(huán)境”（context）或“實(shí)踐”（practice）進(jìn)行觀測(cè)即可。然而，刑事訴訟法本身的法律屬性尚處于欠缺狀態(tài)，其原因是刑事訴訟法缺乏整體結(jié)構(gòu)的自洽性認(rèn)知。由于缺少程序性法律后果的保障，刑事訴訟法流程化、指南化傾向嚴(yán)重。近兩輪的刑事訴訟法修改（2012年、2018年）只是對(duì)于程序增補(bǔ)、完善，對(duì)權(quán)利賦予、保障，從未從刑事訴訟法本身自治的角度在整體上予以改造。以下筆者將以刑事訴訟行為及其違法的程序性后果的對(duì)應(yīng)為基礎(chǔ)，試圖對(duì)刑事訴訟規(guī)范作全新的分析與建構(gòu)，以期對(duì)刑事訴訟法的理論完善與自治作出貢獻(xiàn)。
一、刑事訴訟規(guī)則的要素：刑事訴訟行為模式及違法的程序性后果
（一）刑事訴訟法律秩序與義務(wù)性法律規(guī)則
一門法律的自治需要大量的法律規(guī)則參與構(gòu)建。一般而言，私法中權(quán)利性法律規(guī)則相對(duì)較多，而公法中義務(wù)性法律規(guī)則相對(duì)較多。根據(jù)我國(guó)通識(shí)的法律規(guī)則的“二要素說(shuō)”——由“行為模式”與“法律后果”所組成。對(duì)于義務(wù)性的法律規(guī)則，這種二要素所體現(xiàn)的行為模式可以辯證地指向一種法律秩序，而法律后果則可以化約為違反這種法律秩序的法律后果。例如，根據(jù)《刑法》第232條的規(guī)定，任何人不可以故意殺人(行為模式指向的秩序)；破壞該秩序的殺人者將依法被判處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑(違反行為模式秩序的法律后果)。
授權(quán)性刑事訴訟規(guī)則規(guī)定了刑事訴訟主體是否有權(quán)“做”或“不做”一定行為，這些行為完全屬于權(quán)利或權(quán)力所有者選擇的問(wèn)題，這意味著“不做”不屬于違法。例如，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第45條的規(guī)定，在審判過(guò)程中，被告人可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)。如果被告沒(méi)有行使他更換委托辯護(hù)人的權(quán)利，將不會(huì)有任何違法及其法律后果。如果該等條款過(guò)多，刑事訴訟法必然流為可供選擇的管道狀，缺少足夠的剛性，充其量只能作為程序性指示。刑事訴訟法要成為一門“法”，確保自身的執(zhí)行力，必然要具備大量義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則（包括禁止性刑事訴訟規(guī)則）。
義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則規(guī)定了刑事訴訟主體應(yīng)當(dāng)做出或者禁止做出某種行為。盡管現(xiàn)代刑事訴訟法賦予了私主體（尤其是被告）大量權(quán)利，刑事訴訟主要是國(guó)家專門機(jī)關(guān)主持的實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)的活動(dòng)，刑事訴訟流程必須依照法律規(guī)定的程序推進(jìn)，當(dāng)事人的權(quán)利必須有相應(yīng)的義務(wù)作為保障等事實(shí)都決定了義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則在規(guī)則總體中占據(jù)絕對(duì)多數(shù)。
（二）刑事訴訟行為模式和違反的程序性法律后果
義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則由刑事訴訟行為模式和違反的程序性法律后果兩個(gè)相互聯(lián)結(jié)的部分組成。例如，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第56條，采用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述或采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以禁止（刑事訴訟行為模式）；如果犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述是以上述手段所獲取的（程序性違法行為），則應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的證據(jù)（行為違法的程序性后果）。
法律后果不等同于制裁，因?yàn)榉珊蠊幢厥菑?qiáng)制性的不利后果。例如，一些較輕的、技術(shù)性的程序違法行為未必遭受程序性制裁，而是會(huì)被“治愈”，從而獲得“矯正”，實(shí)現(xiàn)了原來(lái)預(yù)期的管道流通效應(yīng)。當(dāng)然，程序性制裁在程序性后果中非常必要，缺少或沒(méi)有制裁，規(guī)則可能就會(huì)無(wú)力，淪為宣示性規(guī)則。正如韋伯所言，法律的放寬可能造成法律秩序立即退化成混亂和無(wú)序。
刑事訴訟法在整個(gè)法律制度體系中應(yīng)當(dāng)是相對(duì)自治的。刑事訴訟法是處理刑事案件所依憑的連續(xù)不斷的程序性法則，它有著推進(jìn)刑事案件流程并形成心證，直到了結(jié)案件的獨(dú)特功能。這種功能是所有其它實(shí)體部門法所無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。程序性后果是違反刑事訴訟行為模式的自然結(jié)果，換言之，刑事訴訟行為模式需要由功能上不可替代的程序性后果所保障。這種后果不同于實(shí)體法上的制裁(例如，刑罰、紀(jì)律懲戒或賠償?shù)?。它的目的在于以某種程序形式解決問(wèn)題或者治愈違法。
二、程序性后果的必要性與分類嘗試
（一）程序性后果的必要性
在義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則中，程序性后果在下列兩個(gè)方面有著實(shí)體法后果不可替代的作用：
第一、程序性后果是對(duì)于程序性違法行為的必需且即時(shí)回應(yīng)，只有在違法訴訟行為同時(shí)觸犯實(shí)體法時(shí)才可能事后適用實(shí)體性后果。例如，大多數(shù)違反義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則的行為構(gòu)不成犯罪，不需要施加刑事制裁，它們也很難證明到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分” “排除合理懷疑”的程度。對(duì)于刑事職權(quán)訴訟主體的警告是一種紀(jì)律懲戒，然而它難以適用于被告人等非職權(quán)主體。再如，賠償以實(shí)質(zhì)物質(zhì)損失為前提，違反刑事訴訟規(guī)則的損失難用經(jīng)濟(jì)利益衡量。
第二、程序性后果構(gòu)成了整個(gè)刑事訴訟進(jìn)程的一部分，而實(shí)體性后果并不參與整個(gè)訴訟進(jìn)程建構(gòu)。例如，刑事制裁等實(shí)體法后果，往往需要案后才能予以適用，基于實(shí)施刑事制裁中止案件是不適合的。及時(shí)需要對(duì)刑訊逼供提起刑事公訴，也需要案外的另一次刑事訴訟程序。相反，只有程序性后果是必須即時(shí)適用的，因?yàn)樗旧順?gòu)成了刑事訴訟進(jìn)程的一部分。例如，對(duì)于偵查陷阱行為，法庭雖然沒(méi)有權(quán)力直接對(duì)警察實(shí)施紀(jì)律懲戒，但是法庭可以依法排除因此所得的非法證據(jù)，有些普通法法域甚至可以直接宣告訴訟終止，這實(shí)質(zhì)意味著被告人被無(wú)罪釋放。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，訴諸程序性后果往往比其它實(shí)體法后果更能有效地救濟(jì)刑事訴訟行為違法。
（二）程序性后果的分類
在既有的文獻(xiàn)中不乏對(duì)于刑事訴訟違法的程序性后果的分類，一些學(xué)者紛紛嘗試從一般刑訴法理的角度加以歸納，然而這些努力沒(méi)有以刑事訴訟行為作為抓手，因此在嚴(yán)謹(jǐn)度、自洽度上有所欠缺。
王敏遠(yuǎn)教授曾對(duì)違反訴訟程序引起的程序性后果作過(guò)具有一定邏輯性的分類： “（1）否定該違反訴訟程序的行為，并使訴訟從違反訴訟程序的行為發(fā)生的那個(gè)階段重新開始。（2）撤銷該違反訴訟程序的行為，并否定該行為已得到的訴訟結(jié)果。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果，并使訴訟進(jìn)入另一階段。（4）補(bǔ)充修正該違反訴訟程序的行為或結(jié)果，以使其符合程序法的要求。”此處劃分的程序性后果尚不夠完整。如果行為違法輕微，自動(dòng)省略該項(xiàng)違法或單純宣告違法的程序性后果沒(méi)有包含在內(nèi)。后果范圍太窄，實(shí)際上是不利后果或者制裁。不同程序性后果之間的邏輯關(guān)系并不夠清晰。
陳永生教授認(rèn)為西方國(guó)家的立法、判例及司法實(shí)踐中包括下列程序性制裁措施：終止訴訟、撤銷原判、排除非法證據(jù)、訴訟行為絕對(duì)無(wú)效、訴訟行為相對(duì)無(wú)效和從輕量刑。除了程序性后果類別不夠完備，這種分類還存在如下不足：首先，訴訟行為絕對(duì)無(wú)效、訴訟行為相對(duì)無(wú)效不可以與其它四項(xiàng)后果并列。這兩者是對(duì)程序性違法行為的定性，而不是最終的程序性后果(或制裁)。即便將宣告行為無(wú)效單列為一種程序性后果，終止訴訟、撤銷原判和排除非法證據(jù)都可以視為宣告行為無(wú)效，也就是說(shuō)，它們之間不是并列關(guān)系，而是前者對(duì)于后三者的包含關(guān)系。如果它們之間是并列的，必須將行為無(wú)效理解為手續(xù)性行為的無(wú)效。
這些分類是介紹性的，后果之間的邏輯關(guān)系并沒(méi)有厘清，沒(méi)有被編排成內(nèi)部粘合的整體，未能體現(xiàn)出刑事訴訟法的完整性和自治性。刑事訴訟行為違法的程序性后果邊界究竟在哪里？應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分程序性后果？除了我國(guó)常見的程序性制裁措施，還應(yīng)當(dāng)有哪些依照邏輯應(yīng)有的程序性后果？
三、刑事訴訟法的一般法理：程序性法律后果理論框架的基礎(chǔ)
對(duì)照“義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則=刑事訴訟行為模式+違反模式的程序性后果”的公式，包括我國(guó)在內(nèi)當(dāng)今世界各法域的刑事訴訟法的自治性都或多或少有所欠缺。大量義務(wù)性規(guī)則僅有行為模式規(guī)定，沒(méi)有違法的程序性后果規(guī)定。刑事訴訟法學(xué)人應(yīng)當(dāng)正視本部門法缺少系統(tǒng)化的弊端。與其熱炒實(shí)證研究等外圍領(lǐng)域，不如回到刑事訴訟法的內(nèi)核，從刑事訴訟行為及其程序性后果的分類去構(gòu)建刑事訴訟的應(yīng)然秩序和基本原理。本文將試圖借助刑事訴訟法的兩項(xiàng)一般性法理，發(fā)掘刑事訴訟中的程序性違法行為及其程序性后果的對(duì)應(yīng)關(guān)系，作出具有前瞻性的建構(gòu)，并將之整合成一個(gè)完整的、自洽的理論框架。
（一）刑事訴訟法的三項(xiàng)目的
刑事訴訟法基本遵循著三項(xiàng)目的：實(shí)體真實(shí)、程序法定和法律和諧。刑事訴訟法的首要目的是便于代表國(guó)家的刑事司法機(jī)關(guān)回溯性地調(diào)查案件事實(shí)。當(dāng)事人主義和職權(quán)主義之爭(zhēng)實(shí)際上就是案件事實(shí)查找的最佳方案之爭(zhēng)。程序性后果的選擇往往與違法造成的事實(shí)查知偏離有關(guān)，例如很多證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立是為了避免事實(shí)認(rèn)定上的錯(cuò)誤。其次，刑事訴訟法是為職權(quán)訴訟主體設(shè)置障礙，引導(dǎo)其遵守正當(dāng)程序。如果沒(méi)有刑事訴訟程序障礙設(shè)計(jì)，辦案主體容易用最簡(jiǎn)單粗暴但卻最容易侵犯人權(quán)的方式查清案件事實(shí)。相當(dāng)多的程序性后果都是為了程序合規(guī)、阻卻違法的考慮。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第238條的規(guī)定，一審合議庭構(gòu)成不合法而做出的裁判，二審法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審。再次，刑事訴訟法還承擔(dān)著解決刑事糾紛、及時(shí)地終結(jié)案件從而使得社會(huì)秩序復(fù)歸和諧的功能。刑事訴訟行為違法的程序性后果應(yīng)當(dāng)滿足及時(shí)終結(jié)案件的現(xiàn)實(shí)需要，不能無(wú)限度地運(yùn)用程序性制裁手段。例如，對(duì)于違法裁判沒(méi)有在期間內(nèi)及時(shí)上訴的，一審判決具有終局的效力，原有的違法行為便可能被忽略。
每種違法行為救濟(jì)的選擇都需要平衡這三項(xiàng)目的。過(guò)分強(qiáng)調(diào)實(shí)體真實(shí)容易造成忽略行為違法，程序可能退化成發(fā)掘真實(shí)和懲罰罪犯的工具。過(guò)分遵循程序法定通常意味著以犧牲真實(shí)和終局性為代價(jià)僵硬地服從行為模式，可能造成過(guò)重的程序制裁或者宣告無(wú)效部分的程序不必要的重復(fù)。法律和諧目的則要求適時(shí)地停止程序制裁，避免不必要的程序重復(fù)，從而及時(shí)地解決案件爭(zhēng)議。
（二）刑事訴訟行為的三組分類
刑事訴訟行為是構(gòu)成刑事訴訟程序，具有刑事訴訟法上效果的行為。民事法律行為是民事交易的基礎(chǔ)，同理刑事訴訟行為也應(yīng)當(dāng)是分析刑事訴訟程序的分析單元。訴訟程序的生命力正是來(lái)自于主體間訴訟行為交錯(cuò)形成的張力。以下兩組刑事訴訟行為劃分可用以作為程序性后果的對(duì)應(yīng)變量：
1.實(shí)體形成行為、程序形成行為和裁判行為
實(shí)體形成行為是形成心證的行為，即用以影響辦案機(jī)關(guān)對(duì)于案件定性及量刑權(quán)衡判斷及最終處分的刑事訴訟行為。例如，證人出庭并作證是為了影響法官對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定及裁判的形成。當(dāng)然，并非所有的實(shí)體形成行為都是為了影響法官的心證，也可能是檢察官或者警察等裁判或決定主體的心證。例如，檢察官在收到起訴意見書之后可以給予案件證據(jù)決定起訴或不起訴，偵查人員也可以根據(jù)所了解的情況決定移送審查起訴或撤銷案件。很明顯，實(shí)體形成行為往往和實(shí)體真實(shí)相關(guān)，尤其是與證據(jù)的客觀性密切聯(lián)系，因此，實(shí)體形成行為違法往往可以通過(guò)排除非法證據(jù)的方式予以懲戒。
程序形成行為是手續(xù)性行為，往往需要通過(guò)引導(dǎo)其他主體的手續(xù)行為推動(dòng)刑事訴訟進(jìn)程。例如，檢察院批準(zhǔn)逮捕，偵查人員便可以執(zhí)行對(duì)于犯罪嫌疑人的逮捕。逮捕令上會(huì)注明涉嫌的罪名，并且附有檢察官的署名。該等手續(xù)性行為體現(xiàn)出了更多的程序上的合規(guī)性。由于手續(xù)性行為前后連續(xù)，確實(shí)屬于嚴(yán)重程序違法，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)宣告訴訟行為無(wú)效，退回到一定階段的方式加以處理。
裁判行為則集實(shí)體真實(shí)與程序法定價(jià)值于一身。它不僅確認(rèn)了案件事實(shí)，而且對(duì)于全案蓋棺定論，終結(jié)了程序。因此，它還體現(xiàn)了法律和諧的價(jià)值。對(duì)于該等極為重要的刑事訴訟行為，如果有嚴(yán)重程序違法，往往需要對(duì)全案來(lái)予以撤銷。撤銷后，既可能基于案件事實(shí)終結(jié)案件，也有可能對(duì)無(wú)效部分再議，尤其體現(xiàn)在責(zé)令重新審判。即便是基于宣示性規(guī)則違反所引起的微小勘誤，也往往需要以宣告違法的方式予以更正，以顯示裁判行為的莊重性。
2.職權(quán)行為和非職權(quán)行為
刑事訴訟展現(xiàn)了代表國(guó)家的刑事司法機(jī)構(gòu)與弱小的當(dāng)事人之間的較量。為了確保對(duì)弱勢(shì)群體的最為基本的人權(quán)，現(xiàn)代刑事訴訟理論通常圍繞著阻卻職權(quán)機(jī)關(guān)違法及濫用職權(quán)，保障非職權(quán)主體的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)控辯雙方武器平等來(lái)進(jìn)行展開。因此，刑事訴訟行為主體應(yīng)當(dāng)包括兩類：(1) 職權(quán)主體，包括警察、檢察官和法官等；(2) 非職權(quán)主體，尤其是犯罪嫌疑人/被告人。
絕大多數(shù)職權(quán)主體是查找犯罪事實(shí)、追究犯罪責(zé)任的專業(yè)人員。他們的很多行為是在專業(yè)訓(xùn)練后反復(fù)實(shí)施的，這些行為以國(guó)家賦予的強(qiáng)制力作為后盾。相反，大多數(shù)職權(quán)主體，尤其是犯罪嫌疑人和被告人，是偶然陷入刑事訴訟程序的外行。他們往往沒(méi)有足夠的專業(yè)知識(shí)和技能。當(dāng)職權(quán)主體侵害他們的權(quán)利時(shí)，他們的抵抗能力往往有限。如果以相同的方式對(duì)待職權(quán)行為與非職權(quán)行為，將加劇兩種主體之間的不平等，使得刑事訴訟法失去了基本的平衡。
因此，在同等程序性違法行為發(fā)生時(shí)，職權(quán)行為一般應(yīng)當(dāng)比非職權(quán)行為遭到更為嚴(yán)厲的程序性后果處理。例如，證據(jù)排除規(guī)則主要用來(lái)限制控訴方，很少用來(lái)限制被告方。在理論上，違法職權(quán)行為絕對(duì)無(wú)效的可能性要比同樣的非職權(quán)行為要大，職權(quán)主體即便作了違反宣示性規(guī)則的程序形成行為，也有可能被單純宣告違法。相反，職權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的照顧和指導(dǎo)外行的義務(wù)，一些非職權(quán)行為違法應(yīng)當(dāng)被適度容忍。裁判行為只能被納入到職權(quán)行為，非職權(quán)主體不可能承擔(dān)裁判者的角色。出于法律安全性和手續(xù)確定性的考慮，裁判行為違法應(yīng)當(dāng)比其它職權(quán)行為違法更加嚴(yán)格地解釋和處理。
3. 絕對(duì)無(wú)效行為和相對(duì)無(wú)效行為
根據(jù)刑事訴訟行為違法是否必然衍生出不利的程序性后果，義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則可以劃分為宣示性規(guī)則和效力性規(guī)則。絕大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則都應(yīng)當(dāng)是效力性規(guī)則。對(duì)于效力性規(guī)則的違反一部分會(huì)絕對(duì)無(wú)效，一部分則會(huì)相對(duì)無(wú)效。絕對(duì)無(wú)效行為是指那些無(wú)論如何都無(wú)法“治療”，必須宣告無(wú)效的行為。例如，不具備訴訟主體資格的人申請(qǐng)法官回避，則該行為當(dāng)然屬于絕對(duì)無(wú)效行為。對(duì)于絕對(duì)無(wú)效的心證形成行為完全可以通過(guò)裁判主體的不予理會(huì)而自動(dòng)無(wú)效。只有對(duì)于重視手續(xù)形式外觀的職權(quán)主體所為的裁判行為或程序形成行為，才有必要宣告無(wú)效。對(duì)絕對(duì)無(wú)效行為宣告無(wú)效僅僅具有確認(rèn)功能，原因是該等行為自始無(wú)效，完全沒(méi)有可能治愈并形成完整的刑事訴訟程序的一部分。
違反效力性規(guī)則的程序性行為多數(shù)都是相對(duì)無(wú)效行為。這意味著行為的效力有多種可能，既可能被宣告無(wú)效，遭受程序性制裁，也有可能被治愈，形成整體程序的一部分。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第56條的規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，通過(guò)補(bǔ)正或者合理解釋治愈相對(duì)無(wú)效。對(duì)于那些不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，使其失去法律效力。
與治愈違法相對(duì)的宣告無(wú)效的方式有很多：除了傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除、程序無(wú)效、撤銷原判發(fā)回重審等方式，還有一些在我國(guó)法域未曾見的宣告無(wú)效方式。例如，在英國(guó)刑事訴訟程序中，如果有非法引渡或者其它程序?yàn)E用(abuses of process)的情況，不可能對(duì)被告人公平審判，法院需要終止訴訟。這意味著為了嚇阻職權(quán)機(jī)關(guān)違法，被告人最終實(shí)質(zhì)上被無(wú)罪釋放。再如，在德國(guó)刑事訴訟程序中，法院可以通過(guò)減輕量刑制裁檢察官審前對(duì)被告的超期羈押。這兩種程序性后果實(shí)際上都間接捆綁了實(shí)體性后果，即與量刑進(jìn)行一定程度上的通約。
三、實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法自治的理論框架構(gòu)建
基于上述的刑事訴訟目的及刑事訴訟行為的分類，可將刑事訴訟規(guī)則、程序性違法行為和程序性后果建構(gòu)一套解釋所有類型的程序性違法行為及其程序性后果的完整、和諧的理論框架，以實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法應(yīng)有的自治：
違反宣示性規(guī)則的程序性后果 | 違反效力性規(guī)則的程序性后果 | |||||||
絕對(duì)無(wú)效行為 | 相對(duì)無(wú)效行為 | |||||||
職權(quán)行為 | 裁判行為 | 自動(dòng)省略違法或單純宣告違法 | 自動(dòng)無(wú)效或單純宣告無(wú)效 | 撤銷裁判行為 | 減輕量刑 | 終止訴訟 | 治愈違法 | |
程序終結(jié) | 無(wú)效部分再議 | |||||||
實(shí)體形成行為 | 自動(dòng)省略違法 | 自動(dòng)無(wú)效 | 實(shí)體形成行為排除 | 減輕量刑 | 終止訴訟 | 治愈違法 | ||
程序形成行為 | 自動(dòng)省略違法或單純宣告違法 | 自動(dòng)無(wú)效或單純宣告無(wú)效 | 程序形成行為無(wú)效 | 減輕量刑 | 終止訴訟 | 治愈違法 | ||
非職權(quán)行為 | 實(shí)體形成行為 | 自動(dòng)省略違法 | 自動(dòng)無(wú)效 | 實(shí)體形成行為排除 | 無(wú)效行為轉(zhuǎn)換 | 治愈違法 | ||
程序形成行為 | 自動(dòng)省略違法 | 自動(dòng)無(wú)效 | 程序形成行為無(wú)效 | 無(wú)效行為轉(zhuǎn)換 | 治愈違法 | |||
結(jié)合前文分析與該框架圖，就行為的違法是否可以造成程序性制裁，義務(wù)性刑事訴訟規(guī)則包含宣示性規(guī)則與效力性規(guī)則。違反宣示性規(guī)則的行為違法均為無(wú)害性錯(cuò)誤（harmless error）或技術(shù)性錯(cuò)誤（technical error），沒(méi)有相應(yīng)的程序性后果，因而在程序上可以自動(dòng)省略，瑕疵可以忽略不計(jì)。在德國(guó)的刑事訴訟判例中，如果訴訟主體違反了“不完全的秩序法條”(imperfekte Ordnungsvorschrif-ten)，不會(huì)產(chǎn)生任何不利的法律后果。
如果它們屬于職權(quán)程序形成行為或者裁判行為，就其形式上的確定性考慮，可以被單純宣告違法，以示對(duì)職權(quán)主體的懲戒。例如，如果公訴機(jī)關(guān)手續(xù)行為有一些技術(shù)上的勘誤，法院可能會(huì)公開加以譴責(zé)，但是手續(xù)本身仍然有效。然而，這種單純宣告違法沒(méi)有中斷程序進(jìn)程，只是一種象征性的宣告。處理這種違法所采取的方式，完全可以參照行政訴訟中處理被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的情況。對(duì)于實(shí)體形成行為的技術(shù)性違法，例如證據(jù)上有微小的瑕疵，完全可以自動(dòng)省略，不足以影響實(shí)質(zhì)性的心證判斷。
違反效力性規(guī)則的程序性行為可以劃分為絕對(duì)無(wú)效行為和相對(duì)無(wú)效行為。所絕對(duì)無(wú)效行為就好比死尸，無(wú)論如何治療都不能使其起死回生，而相對(duì)無(wú)效行為則相當(dāng)于患病者，如果治療妥當(dāng)，仍有可能康復(fù)，當(dāng)然如果任其發(fā)展也有不治的可能性。基于程序的整體性，絕大多數(shù)違反效力性規(guī)則的訴訟行為均屬于相對(duì)無(wú)效行為，行為的效力總是要結(jié)合全案其他程序以及階段來(lái)予以綜合判斷。
絕對(duì)無(wú)效行為可以自動(dòng)無(wú)效，當(dāng)它們是職權(quán)程序形成行為或裁判行為時(shí)，可以被單純宣告無(wú)效。盡管這種無(wú)效宣告具有一定的象征性，但是基于職權(quán)行為的違法，有時(shí)確有必要采取一定威懾措施。同理，對(duì)于實(shí)體形成行為的絕對(duì)無(wú)效沒(méi)有必要立刻予以宣告，可以由案件處理機(jī)關(guān)加以綜合評(píng)價(jià)后予以定性。
從邏輯上來(lái)看，程序性違法行為在程序上最終可能無(wú)效 (void)，也可能有效 (valid)。因此，相對(duì)無(wú)效訴訟行為的程序性處理可能是宣告無(wú)效(nullification)，也可能是治愈(regularisation)。根據(jù)刑事訴訟行為的三分法，傳統(tǒng)的宣告相對(duì)無(wú)效行為無(wú)效的方式包括撤銷裁判行為、實(shí)體形成行為排除和程序形成行為無(wú)效。撤銷裁判行為后，程序應(yīng)當(dāng)終結(jié)，或者應(yīng)再議無(wú)效部分。程序形成行為被宣告無(wú)效后，行為人一般可以重新做出合法行為。然而，一旦某個(gè)實(shí)體形成行為被排除后，行為人就不可以再重新做出該行為。
此等映射關(guān)系并不偶然，而是由三類行為的天然屬性所決定的。這三類行為實(shí)際上偏重于刑事訴訟法的三項(xiàng)目的的不同端。裁判行為就其重要性，關(guān)系刑事訴訟程序的全局，因此對(duì)于裁判違法往往要通過(guò)撤銷案件處理，其救濟(jì)也往往是單獨(dú)的上訴制度。程序形成行為則具有較重的手續(xù)性，通過(guò)宣告無(wú)效，退到一定的程序階段重新來(lái)過(guò)比較合理。實(shí)體形成行為由于其心證影響作用，往往需要排除其對(duì)于裁判者的影響方可，非法證據(jù)排除就是最為典型的處理措施。
根據(jù)是否依申請(qǐng)宣告無(wú)效，相對(duì)無(wú)效行為可以劃分為有撤銷必要性的無(wú)效和有撤銷可能性的無(wú)效。有撤銷必要性的無(wú)效行為由案件處理人員直接主動(dòng)宣告無(wú)效。例如，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后提高了指控的數(shù)額，但是起訴書沒(méi)有變更，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)職權(quán)將案件駁回，或者根據(jù)原有的指控?cái)?shù)額來(lái)予以審理。有撤銷可能性的無(wú)效行為需要由相對(duì)方投訴、異議、上訴、抗訴或者以其他任何形式提出申請(qǐng)方可宣告無(wú)效。
每個(gè)相對(duì)無(wú)效行為都可能被治愈，治愈違法可以劃分為除去違法和省略違法。除去違法是一種相對(duì)積極的治療方式，相當(dāng)于用醫(yī)療手段治愈疾病，而省略違法則是一種相對(duì)消極的治療方式，相當(dāng)于采用自愈的方式。由于刑事訴訟程序具有階段性和發(fā)展性，治療的方式都需要在一定期限內(nèi)或階段內(nèi)完成，否則就有可能會(huì)被宣告無(wú)效。除去違法包含“追補(bǔ)”(supplementation)和“改正”(rectification)兩種治療方式。追補(bǔ)是指某個(gè)訴訟行為遲于法定階段做出，此時(shí)追加實(shí)施該等行為以治愈違法。例如，檢察官對(duì)某個(gè)告訴才處理的犯罪起訴。然而，起訴書中并沒(méi)有列明受害人或其親屬的控告或舉報(bào)。在審判開始之前，追補(bǔ)控告或舉報(bào)可能允許。如果某個(gè)訴訟行為符合法定階段和秩序，然而其它行為要件上存有錯(cuò)誤，則能否改正的問(wèn)題便產(chǎn)生了。例如，起訴書中某項(xiàng)指控并不明確，檢察官可以更正使之更為明確清晰。
與通過(guò)追補(bǔ)或改正除去違法對(duì)比，忽視違法的適用更為普遍。忽視違法可以劃分為默示忽視和明示忽視。默示忽視違法是指在有撤銷可能性的違法行為的情況下，相關(guān)當(dāng)事人以不作為的方式放棄追究違法的權(quán)利。例如，如果當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)可撤銷的違法判決在法定期間內(nèi)提起上訴，判決將具有形式確定性，作為判決基礎(chǔ)的違法訴訟行為將得到矯正。明示忽視違法是指有權(quán)對(duì)違法行為異議的當(dāng)事人明確地放棄提出異議，或者甚至根據(jù)法律接受行為的效力。例如，如果檢察官訊問(wèn)時(shí)沒(méi)有告知被告人應(yīng)當(dāng)享有的程序權(quán)利，但是被告人明確地表明自己通過(guò)其它渠道知悉相關(guān)的權(quán)利，并且放棄追究程序違法責(zé)任，則違法行為將被治愈。
規(guī)則的刑事訴訟程序通常產(chǎn)生對(duì)被告相對(duì)合理的定罪和量刑。訴訟主體違反某些重要的訴訟規(guī)則可能會(huì)扭曲定罪和量刑。例如，公訴方?jīng)]有依法在庭審前向被告開示某些證據(jù)，可能導(dǎo)致無(wú)辜被告被判處有罪。因此，至少部分刑事訴訟規(guī)則是否合法地實(shí)施與被告可能遭受的刑罰輕重有著間接的聯(lián)系。如果將程序最終引起的實(shí)體法上的定罪量刑效果作為一個(gè)輔助的參考標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)產(chǎn)生兩種新的程序性后果：終止訴訟和減輕量刑。盡管我國(guó)刑事訴訟法中并沒(méi)有這兩種法律后果的規(guī)定，但是學(xué)術(shù)研究已經(jīng)開始關(guān)注到外國(guó)法中這些實(shí)用的措施。終止訴訟意味著整個(gè)案件停止，犯罪嫌疑人/被告無(wú)論是否有罪，均被釋放。減輕量刑則意味著實(shí)體法效果與訴訟行為違法之間可以通約。這兩個(gè)后果適用于職權(quán)行為違法。它們可以被看成刑罰權(quán)受到折損的程序性后果。
還有一種特殊的情況，即某個(gè)無(wú)效的行為可以被一個(gè)有著同樣要件的有效行為直接代替。無(wú)效行為被稱為第一行為或原行為，而原行為轉(zhuǎn)換成的有效行為被稱為第二行為或替代行為。簡(jiǎn)而言之，該行為作為甲行為無(wú)效，而作為乙行為有效。轉(zhuǎn)換可能是全部的，也可能是部分的。盡管我國(guó)沒(méi)有相關(guān)的立法，但是羅馬法理論一直有相關(guān)的討論，域外一些國(guó)家也有類似的處理方式。例如，在德國(guó)刑事訴訟程序中，有時(shí)可以將無(wú)效的第三審上訴(法律審)轉(zhuǎn)換為有效的第二審上訴(事實(shí)和法律審)，這就避免了法院駁回原有的上訴，由當(dāng)事人提起新的上訴。借鑒此方式，如果被告人對(duì)產(chǎn)生既判力的生效判決或裁定提起上訴，上訴無(wú)效但可以轉(zhuǎn)換為一般的申訴。這種方式大大節(jié)約了司法成本，為當(dāng)事人提供了充分的權(quán)益保障。
四、代結(jié)語(yǔ)：理論框架的貢獻(xiàn)和限度
該理論框架并不是奇思妙想的結(jié)果，它是敘述性的而不是規(guī)范性的。它的貢獻(xiàn)如下：一是通過(guò)法律命名法創(chuàng)設(shè)的這套普適的理論可以替代任何對(duì)刑事訴訟行為違法及程序性后果的地方性解釋，不需要再考慮不同法域程序性后果是否可以通約的問(wèn)題。二是該理論較程序性制裁理論和其它程序性后果理論更具有解釋力。程序性后果包含了程序性制裁之外的一些后果，僅僅用程序性制裁來(lái)應(yīng)對(duì)刑事訴訟行為違法是不周全的。該框架給提供了觀測(cè)刑事訴訟行為違法及其程序性解決的最佳理論視角，是刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)自治的合理建構(gòu)。當(dāng)然，本文所創(chuàng)設(shè)的框架是一個(gè)囊括所有可能的刑事訴訟行為違法及其程序性后果的理論工具，而不是認(rèn)定某個(gè)具體行為違法必然造成某個(gè)具體程序性后果的具體指引。盡管這個(gè)創(chuàng)新的理論整合了所有可能程序性后果，如果要確定不同救濟(jì)之間的適用界限，在很多時(shí)候仍然要訴諸結(jié)構(gòu)化欠缺的裁量。自由裁量開始的地方就是分類法功能的盡頭，而這些恰恰都是刑事訴訟法自治空間里的應(yīng)有區(qū)間。