內容摘要：經過十年多的發展，行政處罰類裁量基準已經漸漸遠離政治中心，成為第二梯隊的政策話語。但是，這并不意味著行政機關已經放棄了暗含在裁量基準之中自制情結。恰恰相反，非行政處罰類裁量基準作為一種新型的制度突破口，已經成為發展行政自制理論新的選擇方向。與行政處罰類裁量基準不同，非行政處罰類裁量基準打破了傳統情節細化和效果格化的二元格局，僅以細化要件裁量為制度重心，這既加大了制定基準文本的技術難度，壓縮了基層執法機關的操作空間，同時也與我國現有法律保留體系形成了制度層面的沖突，嚴重限制了非行政處罰類裁量基準的快速發展。現階段，較為可行的解決方法是跳出“要件裁量”與“效果裁量”的傳統套路，將非行政處罰類裁量基準從“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”為中心重新構建總則規范和基準文本。這既是非行政處罰類裁量基準的現實需求，同時也與其側重要件裁量的內在屬性基本一致。
關 鍵 詞：裁量基準；要件裁量；程序裁量
“企圖事無巨細地將每一項行政決定以規則形式事先布控，是不切實際的”。
——凱斯•桑斯坦（Cass R.Sunstein）[1]
問題提起
自2004年金華市公安局率先實踐以來，[2]裁量基準在我國的發展，已有十年多的時間。在這段時間里，實務界出臺了成千上萬的基準文本，同時理論界也刊發了幾百篇的研究成果。[3]但是，一個不爭的事實是，裁量基準并不再像前幾年那樣備受關注，它非但漸漸遠離了政治中心，成為第二梯隊的政策話語，同時也不再是主流理論研究的座上賓。那么，這是否意味著我國裁量基準的制度化布置已經基本完成，行政機關已經拋棄了這個曾經盛極一時的行政制度了呢？
經過簡單觀察我們發現，答案并非如此。在現階段行政兩造極不信任的社會環境下，為了對外彰顯自律之德，行政機關非但沒有放棄暗含自制情節的裁量基準。恰恰相反，一種可被概括為“非行政處罰類的裁量基準”，[4]開始作為一種新型的制度突破口，在全國各地不斷涌現，已經成為發展行政自制理論的新的選擇方向。
對于這一現象，我國行政法學界有過一定程度的關注。[5]但是，這些理論普遍存在的問題是，學者們更多地是在套用行政處罰類裁量基準的觀點或認識，對非行政處罰類裁量基準進行解讀或改造。無論是在裁量基準的文本辨識上，還是在具體的制度建構上，都具有明顯的比附痕跡，與非行政處罰類裁量基準的真實面貌完全脫節。尤其是，相比傳統的裁量基準而言，非行政處罰類裁量基準究竟具有哪些特殊性、以及是否存在學者們所批評的“形式化、批發化傾向”問題等等，[6]我們在現行理論中是無法找到答案的。因此，本文擬就此專門探討。
一、總則：非行政處罰類裁量基準的基準
通過簡單的觀察即可發現，在我國，非行政處罰類裁量基準的制度形態，與傳統的行政處罰并沒有什么兩樣，也主要是按照“頒布總則”和“制定文本”這一條總分脈絡加以展開的。無論是在形式上，還是在內容上，它們都帶有十分明顯的臨摹痕跡，行政機關在具體的制度設計上已經呈現出了明顯的疲倦感。
首先，為了整齊劃一地對非行政處罰類裁量基準進行制度布置，或者說，為了從政治生態上從上而下地營造制定非行政處罰類裁量基準的必要性，地方政府往往會事先頒布一些綱領性的政策。在本文中，我們將此類政策稱之為“非行政處罰類裁量基準的總則”。[7]與行政處罰類裁量基準類似，[8]總則的主要功效是“設計出如何制定裁量基準的總則性規范”，[9]是制定非行政處罰類裁量基準最為主要的技術參照，也是其政治統一性和規范合法性的最低保障。因此，它亦可被稱之為是非行政處罰類裁量基準的“基準”。
在裁量基準制度演進中，對非行政處罰類裁量基準進行全局性或者總則性規劃，是中央早就預設的。實際上，早在2008年，當裁量基準在處罰領域中的控權效果被廣泛認可之后，國務院就已經開始對其在非行政處罰中的推廣進行謀篇布局。在一份名為《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發〔2008〕17號）的文件中，國務院明確提出要求，“要抓緊組織行政執法機關對法律、法規、規章規定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據當地經濟社會發展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執行”。這其中，已經涉及到了非行政處罰類裁量基準中最為重要的一個類型：行政許可。
但是，囿于技術類型的差異、以及《行政許可法》和《行政強制法》持更為嚴格的法律保留立場等等客觀原因，非行政處罰類裁量基準在實踐中的成長，并不像處罰類裁量基準那樣順利。在此后的兩年時間內，國發〔2008〕17號文只是在行政處罰領域獲得了廣泛實施，對行政許可裁量基準的工作部署，直至2010年，仍然沒有被地方政府單獨擺上臺面。[10]
這一局面直至2010年下半年才有所改觀。而且，耐人尋味的是，較早開始對非行政處罰類裁量基準進行總則部署的，竟然不是已經嘗到政治甜頭的浙江省金華市，[11]而是河北省人民政府。2010年12月24日，河北省人民政府頒布了一份名為《河北省人民政府關于建立行政裁量權基準制度的指導意見》（冀政[2010]152號）的總則性規定。與同時期其他裁量基準總則性規定不同，在這份總則中，除了行政處罰之外，河北省人民政府對如何制定行政許可裁量基準、行政強制裁量基準、行政征收裁量基準，也做了統一規劃。譬如，該文規定：“建立行政強制裁量權基準制度應當遵循依法強制、強制與教育相結合、效率與權利保障兼顧原則，做到客觀、適度、符合理性。行政強制裁量權基準重點對行政強制的種類、程序和時限進行細化、量化、具體化。對于當事人違法行為顯著輕微，沒有明顯社會危害，涉案財物數額較小，實施非強制性管理可以達到行政目的的，行政機關不得對其實施行政強制措施。采取強制措施的，行政相對人履行義務以后，強制措施即應停止”等等。這在同時期其他裁量基準總則中，是不可能看到的。
因此，從某種意義上來說，《河北省人民政府關于建立行政裁量權基準制度的指導意見》應該算是我國第一份對非行政處罰類裁量基準加以規劃的總則。此后，相關的總則性文件便不斷出現。譬如，《金華市人民政府辦公室關于印發金華市全面深化規范行政裁量權工作方案的通知》（金政辦發〔2012〕94號）、[12]《湖南省人民政府法制辦公室關于推行行政許可裁量權基準試點工作的指導意見》（湘政法發〔2015〕12號）等等。[13]
實踐中，與行政處罰類裁量基準相比而言，非行政處罰類裁量基準總則呈現出如下兩項特點：
1.演繹性。從總體上來看，現有的總則文本主要是在宣告制定非行政處罰類裁量基準的重要意義。與行政處罰類總則不同，在行政機關內部，對非行政處罰類裁量基準的制度推進，不是類似“金華模式”的、[14]行政機關自下而上的自覺行為，[15]而是上級行政機關通過“科層制的合法權威”[16]上傳下達地進行布控。換句話說，傳統的總則文本是歸納的邏輯，是對經驗的總結，而非行政處罰類裁量基準總則則恰恰相反，它們是顛倒過來的演繹邏輯，是對理念的實施。因此，如果說行政處罰類裁量基準是戴維斯（K.C. Davis）所說的“要靠行政官員來完成”的話，[17]非行政處罰類裁量基準則更多是依靠寓于上級命令中的政治力量推進的。它們帶有較為明顯的官僚傾向，主觀性較強，并不是一個基層執法機關的自覺行為。因此，從內容上來看，其往往有太多先入為主的設計成分，而這是否真的符合現階段的執法現狀，可能是有待檢討的。
2.宣誓性。基于政治統一的需要，總則必然會帶有一定的宣誓性，這本身是無可厚非的，在行政處罰和非行政處罰類裁量基準總則兩端，我們也能夠十分容易地讀到大量的宣誓性詞句和段落。但不一樣的是，在非行政處罰裁量基準總則中，宣誓幾乎是總則的全部內容，它們往往被包含在制定非行政處罰類裁量基準的“必要性”和“可行性”當中。從語言結構上來說，它們只是在對社會常識予以政治話語化，而且多數內容只是對行政處罰裁量基準總則的照搬。它們看起來是十分熟悉的，也多次被實踐驗證過，基本沒有任何試錯的空間。譬如，《金華市人民政府辦公室關于印發金華市全面深化規范行政裁量權工作方案的通知》（金政辦發〔2012〕94號）規定：“制定行政強制類裁量基準應當符合行政效率與權益保障相兼顧的要求。行政強制法定種類和程序等尚有裁量空間的，裁量基準中應當明確不同選擇或不同檔位相對應的具體情形”等等。[18]從根本上來說，這與前述非行政處罰類裁量基準總則的演繹性邏輯存有關聯，畢竟在欠缺實踐根基的非行政處罰類裁量基準中，可供借鑒的經驗寥寥無幾。這造成總則本來應當肩負的技術使命，因為缺少建構對象而必須被宣誓化。但是，很顯然，這與技術性較強的裁量基準工程之間可能是存有差距的。
二、文本：非行政處罰類裁量基準的面子
文本，幾乎是裁量基準的全部，是承載裁量基準制度形態的關鍵形式，這一點在非行政處罰類裁量基準中也并不例外，其在多個領域都有可觀的實例。實踐中，它們主要集中在以下幾種行為類型上：其一，行政許可裁量基準。譬如，《湖南省發展和改革委員會行政許可裁量權基準》、[19]《南京市農業委員會行政許可自由裁量基準》等等；[20]其二，行政強制裁量基準。譬如，《安徽省食品藥品監督行政強制裁量適用規則及裁量基準》、[21]《武漢市農委行政強制自由裁量權細化標準》（征求意見稿）、[22]《四川省農業行政強制裁量標準》等等；[23]其三，行政征收裁量基準。譬如，《鄂州市市林業局行政征收自由裁量權執行標準》、[24]《高臺縣水務局規范行政征收自由裁量標準》、[25]《射洪縣人口和計劃生育局行政征收自由裁量權細化標準》等等；[26]其四，行政給付裁量基準。譬如，《從化市民政局行政給付自由裁量權量化細化基準》、[27]丹東市《振興區民政局自由行政裁量權基準制度》之“三、行政給付裁量權基準制度”部分、[28]《廣州市司法局規范行政給付自由裁量權規定》；[29]其五，行政檢查裁量基準。譬如，《阜新市發展改革委（物價局）行政檢查、行政獎勵、行政確認、行政征收及其他行政職權自由裁量權標準》之“行政檢查部分”等等。[30]概括來說，它們現階段呈現出以下兩個方面的特征：
1.數量有限，類型分布不均。從數量上來看，行政許可、行政強制是非行政處罰類裁量基準的主要類型，尤其是行政許可裁量基準，而諸如行政規劃、行政征收、行政給付裁量基準，數量其實并不可觀，可供查閱的樣本也十分有限。它們要么只是僅有個位數的文本，要么便只是被定格在一部分學者采用傳統理論框架對某些實質上并不是裁量基準的規范性文件所做的牽強解讀中。[31]我們推測，出現這一問題的根本原因在于：
其一，現階段部門行政法總論的立法工作仍然十分有限，我們至今也只是粗略地設計了《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等規則群，其他諸多領域仍然欠缺統一的規則，尤其是在諸如“行政征收”之類的、政治味道十分濃厚的高權行為中，嚴格規則主義幾乎是作壁上觀的。這導致行政機關在欠缺規則壓力的情況下，不愿主動給自己設定多余的限制。并且，在裁量基準制定過程中，那些長期隱藏在立法背后的復雜的利益糾葛，非但不會憑空消失，而且在強度上也不會減弱。對裁量基準的主要制訂者——基層執法機關——來說，這是一項一觸即發的政治風險，他們大可不必貿然行動。
其二，相較于行政處罰而言，法律保留原則在行政許可、行政強制、以及行政征收等行為上所持的態度更為保守，或者說更為嚴格，這被集中反映在不同行為設定權限的分配上。在我國，根據《行政處罰法》第9-14條規定，行政處罰的設定權限最低下放到規章層面，包括部門規章和地方政府規章。而且，隨著《立法法》修改，[32]這一權限將進一步擴大至每一個設區的市。因此，從總體上來看，法律保留原則在行政處罰領域的布控是十分寬松的。但是，這一立場在行政許可和行政強制中則有所不同。根據《行政許可法》第14-15條規定，行政許可的設定權限不包括部門規章，只下放到省、自治區、直轄市人民政府規章，而且僅限于設定時效為1年的臨時性行政許可。因此，實際上，我國大部分地方政府都沒有設定行政許可的權限，甚至于有研究者統計表明，“在官方公布的數據中，臨時性行政許可幾乎難覓蹤影”。[33]類似地，在《行政強制法》第10條和第13條中，行政強制執行的設定權限最低下放到法律，[34]行政強制措施的設定權限最低下放到地方性法規，[35]規章同樣無權涉及。因此，嚴格來說，我國所有地方政府也沒有設定行政強制的權力。[36]可見，在行政許可、行政強制行為的設定上，法律保留原則介入的更深，“人民是權力的惟一合法泉源”和“原始權威”體現的更為明顯，[37]行政權力基本是被排除在外的。這盡管并不會直接轉嫁到權力實施過程中，但很顯然，對整個非行政處罰類裁量基準工程而言，這是一個消極的制度背景。它意味著，非行政處罰類裁量基準可能更多的是羈束性行政行為，或者往更深層次說，立法者給行政機關提供的預留空間并不大，現行體系根本無法保證催生裁量基準必不可少的制度供給，而這很有可能就是直至今日非行政處罰類裁量基準文本仍然并不旺盛的制度根源。
2.以要件裁量為主。在內容上，非行政處罰類裁量基準文本另一個更為明顯的特征是，基準制定者的主要工作精力都交給了要件裁量，大部分文本內容都只是在細化“行政主體在認定有待適用的法律要件時享有判斷的空間”，[38]這也正是其與行政處罰類裁量基準之間最為顯著的區別。[39]所謂要件裁量，主要是指“對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政主體所認定的事實適用于法律規范所規定的要件時的裁量”，[40]與其對應的是效果裁量。舉例而言，某法第*條規定：“存在T1的情形，行政機關可采取措施R1、R2”。實踐中，對某行為是否符合T1的判斷，即為要件裁量；需要采取R1還是R2措施的判斷，即為效果裁量。一般而言，在行政處罰類裁量基準中，基準制定者在要件裁量和效果裁量兩端，皆會有相應的技術處理。而且，既往研究已經形成的共識是：對法律要件的基準化，往往被稱之為“情節細化”；對法律效果的基準化，往往被稱之為“效果格化”。[41]實踐中，絕大多數的行政處罰類基準文本也都是順延這兩條主線而制定的，呈現出來的是一種“事實——效果”的完整結構。[42]
但是，不一樣的是，在非行政處罰類基準文本中，已經不再是“情節細化”和“效果格化”的經典模式，制定者只是在要件裁量和效果裁量中選擇了前者，效果裁量鮮見。譬如，在2017年1月10日交通運輸部海事局頒布實施的《海事行政許可裁量基準》（海政法〔2017〕7號）中，大多數基準文本只是在對行政許可的條件或標準做詳細的羅列，甚至于還細分為“許可依據”、“許可條件”、“申請材料”等等板塊，完全沒有任何法律效果的格化痕跡。[43]類似的情況，在《四川省農業行政強制裁量標準》、《鄂州市市林業局行政征收自由裁量權執行標準》也廣泛存在。
從根本上來說，這可能與行政許可、行政強制等行為的性質關聯密切。與行政處罰行為不同，行政機關在此類行為中所享有的裁量權限，往往側重在法律要件環節，而不是法律效果。實踐中，無論是行政許可，還是行政強制，行政機關在法律效果部分往往只能做“是或非”的質量判斷，而不是“多或少”的數量判斷。對于相對人的許可申請，行政機關要么是批準，要么是不批準，并不存在一個可多可少的中間結果，而在這一情形下，裁量基準實際上是沒有任何介入空間的。而且，這并不單單是行政許可和行政強制類裁量基準中的問題，同時在現行可見的其他非行政處罰類裁量基準中也十分常見。譬如，在行政規劃行為中，由于規劃法條模式下也并不存在“要件構成——結果選擇”的兩階裁量，“‘要件－效果’的規范構造并不能囊括行政行為的全部，至少行政規劃行為就無法完全適用”，[44]“行政規劃中不存在對法律后果的選擇問題，其自身就是一個創造的過程”。[45]因此有學者十分睿智地指出：“規劃裁量基準的邏輯結構通常是遵循‘目的細化’和‘手段細化’的路徑，重點針對規劃法中不確定概念的具體化”。[46]
三、技術與規范：非行政處罰類裁量基準的發展障礙
現有研究對非行政處罰類裁量基準的評價多是積極的，認為“通過引入細化的規則”，能夠“控制甚至消滅自由裁量”，[47]“有助于排除行政機關在判斷方面的恣意和行政裁量中可能出現的同案異判，保證了行政判斷的一致性和合理性”，[48]“讓申請人對其申請活動的結果有所預期”。[49]也正因此，多數人認為，“把裁量基準盡可能地推廣運用到所有行政領域，不是不可能的”，“裁量基準應該推廣到所有行政領域（比如行政獎勵、行政收費、信息公開等），包括非要式的行政裁量”等等。[50]
這些認識當然具有一定的合理性。但吊詭的是，既然在行政處罰中收效頗高的裁量基準的好處如此之多。那么，為什么直至今日，在經過長達8年的時間積累后，非行政處罰類裁量基準并沒有像行政處罰類裁量基準那樣，遍布行政裁量的每一個角落呢？本文認為，除了我們在上文中已經交代的部分原因以外，這很有可能還與以下兩個問題存有關聯。
（一）技術壁壘
技術問題，盡管并不是非行政處罰類裁量基準中的特有問題，在行政處罰類裁量基準中也廣泛存在。[51]但不一樣的是，它在非行政處罰類裁量基準中可能更為凸顯，甚至于說，基層執法機關之所以不能“批發式”[52]或“流水線式”地生產基準文本，主要就是因為他們直至今日還沒有熟稔制定非行政處罰類裁量基準的技術要領。以往，在行政處罰類裁量基準中，技術要素主要分布在“情節細化”和“效果格化”兩個板塊之中，制定者只需簡單地對情節進行“輕與重”或者“大與小”的歸類，然后再與不同格次的法律效果一一對應下來即可。這中間盡管存有一定的技術難度，但坦誠而言，并非遙不可及，[53]否則行政處罰類裁量基準就不會呈現出“運動式”的發展圖景。[54]實踐中，行政機關只需運用諸如“不加論證地‘段落化’切割法律條文”、“單一化設置基準格線”等粗曠技術，[55]便可靈活應付。而且，這中間還充斥著我們根本無法責備的“規則抄襲”的手法。[56]
但是，這一切“有利”的因素，在非行政處罰類裁量基準中并不存在。如前所述，在以行政許可、行政強制為中心的非行政處罰類裁量基準規則群中，效果裁量往往被縮減至零，寓于行政處罰類裁量基準中的“情節細化”和“效果格化”技術，僅僅只剩下了前者。這一結構上的巨大變化，大幅度消減了生產不同基準文本的可能性，先前那種“一個蘿卜一個坑”的一一對應模式，無法被復制到非行政處罰類基準文本中。在多數情況下，基準制定者只能在“情節細化”上精雕細琢。但是，問題恰恰在于，行政機關在情節上究竟能夠先驗性地固定多少內容，是毫無把握的。這是因為：
1.與效果格化不同，細化情節是一個法律問題，其中充斥著大量的不確定法律概念，它們究竟包含著何種意思，行政機關非但沒有辦法細化，而且也極不情愿。盡管在美、德公法學上，德沃金（Ronald M.Dworkin）和毛雷爾（Hartmut Maurer）都曾固執地堅持過，不確定法律概念的具體化僅有“唯一正確答案”。[57]但是，實際上，“法律解釋的目標仍需多元主體與法律文本相互溝通、交流、融合方能得以實現”，[58]“并不總是可得唯一正確答案”，[59]甚至于，一直十分鐘情行政規則的戴維斯（K. C. Davis）也不得不坦誠：“在復雜的事務面前，規則不可能預先提供所有答案”，“我認為，增加規則制定活動具有一定的好處，但是，不可能推而廣之取消通過逐案裁決發展法律與政策的所有活動”。[60]因此，我們首先不得不承認情節細化本身的難度，這是橫亙在非行政處罰類裁量基準工程前無法繞開的客觀困難。
與此同時，還必須指出，行政機關在非行政處罰類行政行為中，尤其是在行政許可、行政獎勵等行為中，并不習慣于主動公布他們合法享有的裁量細節。長期以來，“行政機關學會的只是遵守法律的文字，或以規避法律規定的方式使立法意圖落空”。[61]如果不是來自科層制的壓力，他們在主觀上是極不情愿制定裁量基準的，因為說到底，這是對他們話語權的剝奪。當然，這種態度上的消極面向，在行政處罰類裁量基準中也廣泛存在。但是，相比較而言，非行政處罰類裁量基準更為復雜，因為它們面臨的是“更為錯綜多元的不同利益”。[62]譬如，以行政許可為例，行政機關面對的是許多“常為新”的、處于發展和變化之中的事務。而且，“行政許可作為最為重要的政府規制手段，往往涉及合理性判斷和多維政策選擇”。[63]在這些判斷中，有些可以理解為簡單的個人利益衡量與比較，而有些則是事關國家大政方針的事項，會直接左右政府與市場關系。因此，在多數情況下，行政機關在行政許可過程中便不得不予以等待和觀望，[64]他們只能做“個別化的篩選”（Individualized Screening），“不可能制定出精確的標準”，[65]裁量基準的制度功效在這里是十分渺小的。
2．另一個更為技術性的問題是，與行政處罰類裁量基準在情節上多是否定性規范不同，非行政處罰類裁量基準多是肯定性規范，尤其是在行政許可、行政給付等行為中。多數情況下，行政許可類裁量基準往往要“致力于對申請人未來行為的預測”，[66]“為行為人提供行為指引”，[67]這和行政處罰類裁量基準完全迥異，行政處罰更多地是要否定行為。一般來說，否定性規范的典型形式是“不應該如何”，如“不應該損人利已”、“禁止燃放鞭炮”等等之類的表述，而肯定性規范的典型形式則是“應該如何”，如“子女應該孝敬父母”、“學者應該以追求真理為使命”等等表述。[68]否定性規范主要是要告知相對人不應該做什么，肯定性規范則是要告知相對人應該做什么。否定性規范是在提出問題，而肯定性規范則是要解決問題。也正因此，肯定性規范往往需要從正面描述問題，以建構為主。譬如，究竟需要具備哪些條件，才能獲得一項行政許可等等；而否定性規范則主要是從反面排除問題，本身并不提供建議，更加談不上建構。譬如，禁止燃放鞭炮，違者罰款等等。
因此，從立法技術上來說，以法律專業語言組織一個否定性規范，一般來說是要易于肯定性規范的。這是因為，人類正常的思維都是容易提出問題，但是解決問題，則更加需要智慧，“解決問題”比“提出問題”要復雜的多。[69]這就像智者塞拉西馬柯指責蘇格拉底一樣，他曾如此說道: “蘇格拉底，如果你真的知道什么是正義，那么就不要老是提問題，再用駁倒人家的回答來逞能。你倒是挺精明，知道提問題比回答問題要容易。你自己來試試看，告訴我們你認為什么是正義”。[70]無論是在立法技術上，還是在日常思維中，我們其實都會面臨建構的困難，這在裁量基準制定中也并不例外。實踐中，基準制定者可以很容易地告訴行政相對人什么不能做（行政處罰類裁量基準），但卻很難詳細告知相對人究竟應該怎么做（行政許可類裁量基準）。這是一個普遍性的難題，也正是為什么國外研究者早在上世紀就如此總結說：“相比較直接禁止和命令而言，政策制定者在許可領域頒布標準（standards）要薄弱很多”。[71]追根究底，這是源于思維的短板，是一項人類社會在短時期內幾乎無法克服的認識局限。
（二）規范障礙
在大數據時代，技術問題終將不是問題。隨著大數據對政府決策偏好的統計與量化，裁量基準只不過是大數據的傳話筒，上述情節細化的技術壁壘，最終都可能用十分精確的數字破解。因此，從信息技術的長期發展來看，技術可能并不是制約非行政處罰類裁量基準的致命要素。恰恰相反，我們可能更加需要關注另一個更為根本的原因——規范障礙，其將更為清晰地展現非行政處罰類裁量基準在我國法律體系中遭遇到的正當性危機。從總體上來看，這可以從理論和實踐兩個層面加以觀察：
1.要件裁量的理論爭議。如前所述，非行政處罰類裁量基準的制度重心在要件裁量，它們以細化情節為主要任務。但是，這必須建立在行政機關對法律要件擁有裁量權的基礎之上。倘若這一前提無法滿足，以要件裁量為中心的非行政處罰類裁量基準工程，就無法獲得正當性。[72]
但是，問題恰恰在于，國內外公法學界對是否承認要件裁量是存有巨大爭議的，學者們圍繞這一問題形成了“質的區別說”和“統一裁量論”的不同立場。[73]“質的區別說”認為，行政機關在法律要件上不享有判斷權，要件裁量是無法成立的。在他們看來，法律要件作為法律構成中的事實，立法者不可能意欲使其具有多樣性，其自身也不可能成為裁量之標的。因而，法律要件與法律效果之區分，實際上便是不確定法律概念與行政裁量的分界標記。“裁量的客體是法律后果，而不確定法律概念的客體是法定事實要件”，[74]“行政機關對于不確定法律概念的判斷，只是一種認識過程，應當以認識之方法認定，不能以意志之運用來探求”。[75]而相反，“統一裁量論”則不這么認為。他們認為，行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”，[76]甚至于還有學者認為，“效果裁量=要件裁量+適當選擇。效果裁量就是行政主體在補充法律要件之后適當選擇的自由”。[77]
現階段，我們很難判斷這兩種學說的高下。從實踐來看，它們也都不乏制度上的支撐。一方面，“質的區別說”在德國、以及我國臺灣地區被廣泛承認。在德國，要件裁量經歷了從承認到否定的變化過程。[78]現階段，一般不承認要件裁量，“德國的行政裁量概念范圍要窄，僅限于處于規范法律后果部分的效果裁量”。[79]德國公法學界對要件裁量的處理，是采取“不確定法律概念”這一術語加以區分的。[80]類似地，“我國臺灣地區的行政裁量理論（也）并不承認要件裁量，認為要件裁量實際是法律要件的判斷問題，判斷是認識問題，不存在當與不當的問題”。[81]但是，同時另一方面，“統一裁量論”在日本、以及英美法系國家卻被廣泛應用。在日本，要件裁量經歷了與德國恰恰相反的變化。早先代表“否定要件裁量”的美濃部說，曾被日本最高法院采納過。[82]但是，隨著行政國家的出現，“承認要件裁量”的佐佐木說卻成了通說。[83]類似地，在英美法系國家，從來沒有區分要件裁量和效果裁量的傳統，他們秉承的是一種更為寬泛的裁量觀，并不排斥要件裁量，“只做一種比較寬泛的事實性描述”。[84]譬如，伽利根（D.J.Galligan）就曾說過：“官員在運用權力作出決定時，對確定該權力賴以行使的理由和標準以及據此作出某些決定所擁有的自由空間，從查明事實（the finding of facts），把確定的標準運用到事實上（the application of settled standards to the facts），直至決定的形成，都存在著裁量”。[85]
可見，對于要件裁量，比較法上并無定論，各國也都有立場上的反轉，尚無共識性經驗可供參考。而且，更為重要的是，這一問題在我國也備受爭議。雖然我國行政法律體系秉承的是德國傳統，但長期以來，要件裁量卻一直是我國公法學界的理論爭點。贊成者鄭春燕曾以“大政府”為由，主張行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”；[86]而反對者余凌云卻以“控權論”為由，主張“查明事實和法律適用上不存在著裁量”，“最好還是在概念上將它們從行政裁量中剝離出來”。[87]
現階段，尚不清楚我國司法實踐是如何對待這一問題的，[88]但我們能夠十分確定的是，承認要件裁量，就必然要承認高強度的司法尊重，法院必須在法律要件上給予行政機關寬闊的空間。[89]在我國行政權已經十分強大、行政訴訟長期疲軟不堪的社會環境中，這很顯然是不合時宜的。正如毛雷爾所譴責的，[90]“統一裁量論”很有可能會被貼上“助紂為虐”的昭名，而恰恰相反的是，“質的區別說”則可在一定程度上控制權力濫用，更為契合我國行政訴訟應有的發展方向。[91]
但是，問題在于，如果真的選擇“質的區別說”，卻又會給非行政處罰裁量基準制造無法逾越的屏障。在“質的區別說”立場之下，以要件裁量為主要任務的非行政處罰類裁量基準，難以獲得理論上的支撐。否認要件裁量的“質的區別說”，從源頭上封閉了行政機關解釋法律要件的大門。司法實踐中，無論是總則規范，還是基準文本，可能都不會獲得法院的尊重。毋庸置疑，對非行政處罰類裁量基準而言，這是一項致命的打擊。
2. 法律保留的制度屏障。如果說要件裁量暫時只是在“統一裁量論”和“質的區別說”之間搖擺不定，非行政處罰類裁量基準或許可以通過“統一裁量論”解決其正當性問題的話。那么，另一項來自于我國現行法律文本的制度屏障，則是無法繞開的。
眾所周知，實踐中，法律要件多是以描述行為事實為主。譬如，在行政處罰性法法律規范中，其主要是指“規定違法行為客觀特征的各種條款”。[92]在我國行政法律體系中，尤其是在行政處罰、行政許可、行政強制等部門行政法上，制定此類條款的過程，一般被稱之為“設定”，其相應的權力分配，被稱之為“設定權”。[93]在我國部門行政法上，《立法法》第8條設置的法律保留制度，[94]最主要的就是通過“設定權”落地。對此，現行《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》也都有相應的文本規定。
但是，如前所述，法律保留制度在不同的部門行政法上采取的是多元思路，從時間脈絡上來看，其在行政處罰、行政許可、行政強制三種行為的制度布置上，呈現出逐漸閉合的趨勢。與《行政處罰法》不同，在法律要件的設定上，《行政許可法》和《行政強制法》根本沒有給地方政府留下任何權限。根據《行政許可法》第14-15條規定，行政許可的設定權限不包括部門規章，只下放到省、自治區、直轄市人民政府規章，而且僅限于設定時效為1年的臨時性行政許可。因此，我國大部分地方政府都沒有設定行政許可的權限，甚至于有研究者統計表明，“在官方公布的數據中，臨時性行政許可幾乎難覓蹤影”。[95]類似地，在《行政強制法》第10條和第13條中，行政強制執行的設定權限最低下放到法律，[96]行政強制措施的設定權限最低下放到地方性法規，[97]規章同樣無權涉及，我國所有地方政府也沒有設定行政強制的權力。[98]
因此，嚴格來說，在我國，“情節細化”并不是非行政處罰類裁量基準可以觸碰的主題，《立法法》第8條、《行政許可法》第14-17條、《行政強制法》第10、13條已經合力形成了一道堅不可摧的屏障。
現階段，在如何解決這一問題上，理論界曾以行政許可為例，出具過如下兩種方法，但都并不成功：
第一，概念解釋法。這一方法主要是從概念上為行政許可裁量基準創設一個新的名稱，并與《行政許可法》上的設定概念做嚴格區分，從而規避上述問題。譬如，王太高認為，在行政許可領域，有“行政許可條件”和“行政許可標準”的區分。所謂行政許可條件，是指“法律對那些能夠獲得許可的申請人提出的要求或規定的標準”；[99]而行政許可標準，則是指“連接以抽象法規范形式存在的行政許可條件與行政許可申請人具體事實之間的媒介，是行政機關在實施行政許可過程中制定并公布的判斷行政許可申請人是否符合法定的行政許可條件”。[100]二者的差異表現在，“許可條件由法律設定，許可標準由行政機關確定”。[101]很明顯，這樣區分目的在于，制定類似于裁量基準的“行政許可標準”，并不是《行政許可法》所說的設定。與設定相關的是行政許可條件，而不是行政許可標準。如此，行政許可標準自當可以繞開上述法律保留的制度屏障，從而獲得正當性。
這一認識無疑是十分巧妙的，但卻很難上手。實踐中，我們根本沒有辦法從大量的許可文本中甄別“行政許可條件”和“行政許可標準”之間的界限，它們往往緊密依附在一起，難以界分。況且，正如批評者所言，站在相對人的角度來說，做類似的區分也并沒有實質性意義。實際上，二者的“限制約束作用并無實質不同”，[102]不滿足許可標準和不滿足許可條件，幾乎都會毫無差別地將申請人拒之門外。
第二，規范分析法。這一認識的切入點是《行政許可法》第16條第3款。該款規定：“規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定”。據此，“設定行政許可”與“規定行政許可實施條件”迥異。“規定行政許可實施條件”是對已經設定的行政許可的第二次規定。而且，與《行政許可法》第14、15條也不同，[103]可以“規定行政許可實施條件”的法律淵源要寬泛很多，包括規章在內。因此，從形式上來看，這似乎能給行政許可裁量基準開通一個狹小的制度通道。而且，十分有趣的是，理論界也很好地利用了這一條文予以辯護，甚至于是做十分危險的類推解釋。譬如，宋華琳認為：“該條文并未說明規章之外的行政規范性文件是否可對實施行政許可作出具體規定，但從另一個角度看，該法亦未曾禁止行政規范性文件對實施行政許可作出具體規定”等等。[104]
本文認為，此類認識有欠妥當，理由有三：其一，與《行政處罰法》不同，《行政許可法》專門就行政許可實施條件所做的規定，并不應當被理解為是一種賦權立場，而應當是限權。立法者正是因為擔心實踐中有人混同“設定行政許可”與“規定行政許可實施條件”，才特意以第15條的形式，對“規定行政許可實施條件”做了限制性規定，從而防止隨意增設行政許可實施條件。因此，我們在整體上應當對“規定行政許可實施條件”保持謙抑態度。應當認識到，在“規定行政許可實施條件”上，《行政許可法》第15條設置的仍然是一個從“行政法規——規章”的封閉性空間；其二，既然《行政許可法》第16條第3款沒有提及行政規范性文件，就應當理解為不包括行政規范性文件，上述理論認識（宋華琳文）大大“超出了法律文本可能具有的含義”，[105]是一種典型的類推解釋，與公法“法無明文規定不得為”的簡單邏輯有悖。而且，更為關鍵的是，《行政許可法》第17條還間接性地規定：“除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可”；其三，在我國，大量的裁量基準都是以規范性文件形式頒布的。[106]因此，《行政許可法》第16條第3款所提供的“規章”通道，并不能被行政許可裁量基準廣泛應用。而且，即使退一步，將裁量基準的載體定格在“規章”層面，也與裁量基準行政自制的基本屬性難以通融。[107]這是因為，根據《立法法》有關規章制定權限的規定，大量基層執法部門會因此而喪失基準制定權。很明顯，這與K.C.Davis在評價基準制定權分配規則上所說的“裁量權總是與制定規則的權力相伴而無需單獨授予”的結論，[108]并不吻合。
四：程序裁量：非行政處罰類裁量基準可能的制度增長點
可見，在我國，以“要件裁量”為核心任務的非行政處罰類裁量基準，非但面臨著人類主觀層面的認識局限，同時也難以跨越我國行政法律體系所設立的法律保留屏障，這在一定程度上嚴重阻礙了非行政處罰類裁量基準工程的快速發展。但是，這并不能成為繼續推進非行政處罰類裁量基準的借口。恰恰相反，本文認為，豐富多元的行政裁量體系，仍然可以為實踐部門提供可攻的制度突破口。現階段，解決問題的最好方法，是在保持一定的歉抑性基礎之上，跳出“要件裁量”與“效果裁量”的傳統格局，將非行政處罰類裁量基準的制度重心從“要件裁量”轉向“程序裁量”，以“程序裁量”為中心構建總則規范和基準文本，同時在制度設計上預留一定的豁免通道。
（一）程序裁量與程序制式化
1.“程序裁量”概念證立。無論是行政處罰類裁量基準，還是非行政處罰類裁量基準，首先都必須建立在行政機關享有“行政裁量權”的基底之上，裁量基準工作必須“在法律規定的裁量空間內”開展。[109]因此，將非行政處罰類裁量基準向“程序裁量”方向推進，首先需要解決的問題是：在行政法學理論與實踐中，是否真的存在一種有別于“要件裁量”和“效果裁量”第三類型：程序裁量？換句話說，“程序裁量”的概念是否真的能夠成立？對此，我們可以從理論與實踐兩個層面進行觀察。
在理論上，我國行政法學界關注甚少，“單獨對行政程序裁量進行研究的狀況并不樂觀”。[110]鄭春燕雖然對此有過專門論述，但其目的并不僅限于此，對程序裁量的理論證成也十分有限。[111]但是，這也并不意味著程序裁量的提法是標新立異的。實際上，理論界仍也有一些零散的提及，只不過，它們往往被囊括在有關行政裁量體系的整體內容中。譬如，楊建順曾說：“可以肯定的是，無論行政程序法制多么發達和完善，都不能徹底否認行政主體對程序的選擇。換言之，行政裁量依然將存在于程序選擇階段”，[112]“當法律規范規定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規定，那么，原則上構成違法。問題是法律規范中沒有具體的程序規定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題”。[113]王貴松也說：“行政主體對于根據何種程序決定、根據何種程序采取措施，有時也有選擇余地。在理論上，我們可以稱之為‘程序裁量’”等等。[114]
同時，在比較法上，我們也能讀到類似的看法。譬如，在美國，戴維斯（K.C.Davis）曾說：“裁量并不局限于實體選擇，而是延伸至程序，方法，形式，時間，重要程度以及其他補充要素”；[115]在德國，沃爾夫（Hans J.Wolff）等認為：“所有的行政程序法規將行政機關主導程序作為基點，即使是應申請的行政活動和行政合同也是如此”。[116]在日本，鹽野宏也曾說：“決定過程中的程序，是在有關裁量的傳統理論中不曾意識到的領域”等等。[117]
可見，在理論層面，國內外公法學界并不否認程序裁量的獨立價值。
那么，程序裁量在實踐中又是如何被對待的呢？通過觀察，我們發現了類似的肯定立場。譬如，立法例上最為典型的代表——《德國聯邦行政程序法》第10條。該條規定：“如果沒有關于程序形式的特別法律規定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應當簡單、合乎目的和迅速地進行”。[118]而且，德國《行政法院法》第44a條還特別規定：“不服行政機關程序之行為者，僅得于對實體決定提出合法之法律救濟同時，一并聲明不服。但行政機關之程序行為得被強制執行或僅針對非當事人而為之者，不在此限”。對于這一條款，也多被解讀為“在于防止（Verhindern）行政程序（Verwaltungsverfahren）進行之困難（erschwert），以及防止法律救濟案件（Rechtsbehelfsverfahren）數量之增加”。[119]因此，德國行政法學者才如此說道：對于正常的程序選擇問題，法院一般不會干涉，“因為行政機關享有這方面因素的裁量權”，[120] “一般情況下不存在針對特定程序形式的請求權”。[121]“根據行政法院法第44a條，不能單獨訴請撤銷行政機關的程序行為”，“程序違法只有在影響實體決定的情況下才予以救濟”等等。[122]
類似地，這一實踐立場在日本也并不鮮見。“在《日本國憲法》下，作為對行政行為的統制，當程序不完備成為撤銷訴訟中的指控目標時，作為被告行政廳的抗辯，或者有時作為法院對行政廳的支持邏輯，則稱行政廳對采取何種程序具有一定的裁量權”。[123]在司法實踐中，這一立場在昭和38年12月25日和昭和59年3月29日的東京地方法院判決中，也都有相應提及。[124]
但是，需要特別指出的是，在上述普遍性做法之中，也有一些個別性例外。譬如，在日本，程序裁量也有被法院打破的跡象。在昭和46年10月28日最高法院判決中，行政機關就因為違反審查程序而構成違法處分。[125]又如，十分有趣的是，在程序正義普遍被漠視的我國，晚近竟然還出現了對程序裁量予以否認的實例。譬如，被收錄至《中國行政審判案例（第3卷）》第104號“陳剛訴句容市規劃局、句容市城市管理局城建行政命令案”，就是其中的典型。在該案中，法院認為：“在法律、法規沒有明確規定的情況下，人民法院可以把正當程序原則作為判斷行政行為合法性的依據。被訴行政行為存在明顯違反正當程序原則情形的，可以按照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目作出判決”等等。[126]
毋庸置疑，這些個別性案例在一定程度上對程序裁量的獨立價值形成了威脅。但是，這只是原則中的例外，至少從統計數據上來看，在我國，類似陳剛案一樣對程序裁量直接進行司法干預的數量，仍然是十分罕見的。[127]
因此，我們可以十分肯定地說，程序裁量作為一個理論概念已經獲得了理論界的初步認同。作為一項實踐標準，其也從整體上獲得了法院的基本尊重。這意味著，將程序裁量作為非行政處罰類裁量基準的制度方向，是享有理論與實踐雙重層面的正當性的。
2.程序制式化技術要領。類似于處罰類裁量基準“情節細化”和“效果格化”的經典模式，非處罰類裁量基準在“程序裁量”上所能施展的空間，也主要是對其合法享有的“程序裁量權”進行時間和空間上的自我限定。在本文中，我們將這一過程稱之為“程序制式化”。與傳統裁量基準的功能類似，“程序制式化”的最終目標，同樣也是要“使模糊的立法標準明確化，使寬泛的裁量權范圍具體化”。[128]簡單來說，它就是美國弗吉利亞大學伊麗莎白·麥吉爾（Elizabeth Magill）教授所說的行政機關給自己施加的“額外（extra）的程序”，[129]它要求行政機關“向更為高級的、或者說更為苛刻的程序義務靠近”。[130]實踐中，需要特別注意以下兩個問題：
（1）程序制式化的基本范圍。是不是所有行政程序都可以對其進行制式化的設定？是基準制定者首先面臨的問題，因為這直接關系到非處罰類裁量基準工程的范圍大小。對此，理論界能夠給出的答案是十分保守的。鄭春燕認為：“所謂的程序裁量，即在法律法規沒有特別規定的情況下，行政機關及其他承擔行政任務的主體有權選擇作出行政行為的程序種類與形式，自主確定行政過程的內容”。[131]楊建順和臺灣公法學者陳春生也持類似看法，[132]三人都認為程序裁量的發生前提是“法律法規沒有特別規定”。而這意味著，只有在法律法規沒有相應程序規定時，行政機關才享有程序裁量權，非行政處罰類裁量基準才有細化程序裁量的正當性和可能性。
本文認為，這一認識并不可取，其大大限定了程序裁量的空間，尤其是在“行政法主要就是行政程序”的大方向下，[133]通過法律規范實現程序法治化越來越受到重視，大多數行政行為的操作步驟、時間安排等程序要素，幾乎都已經被法律法規嚴加鎖定。倘若按照這一認識，行政機關所享有的程序裁量權便是十分有限的，程序裁量實際上也不宜作為非行政處罰類裁量基準的推進方向。而且，最關鍵的是，這一認識本身也是不周全的，原因有三：
其一，在理論淵源上，這一認識來自于德國《聯邦行政程序法》第10條。該條規定：“如果沒有關于程序形式的特別法律規定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應當簡單、合乎目的和迅速地進行”。[134]據此，鄭春燕認為，“法律法規沒有特別規定”是程序裁量的存在前提。[135]這涉嫌過度解讀的問題，因為從立法目的上來看，德國《聯邦行政程序法》第10條的主要目的是對法律法規沒有特別規定程序時，行政機關應當遵守“簡單”、“合乎目的”程序正義價值，而并不是要對程序裁量進行定義。在這一點上，目的解釋是高于文義解釋的。
其二，從學理說來說，判斷行政裁量是否能夠成立，與是否具有“法律法規特別規定”并無關聯，這在傳統的要件裁量和效果裁量中也并無二致。長期以來，我們從來不會因為具有“法律法規特別規定”，就否認行政裁量的存在。譬如，《治安管理處罰法》第25條規定：“有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。其中，由《治安管理處罰法》特別規定的“處5日以上10日以下拘留”，就是一種典型的、被廣泛承認的效果裁量。
其三，與現行實踐也并不相符。實踐中，在“法律法規特別規定”的程序范圍之內，更為細致的行政程序同樣是不受確定形式的拘束的，允許行政機關任意選擇。譬如，《行政許可法》第42條規定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定”。在二十日的范圍之內，行政機關既可以選擇次日就開始審核材料，也可以選擇第10日才開始審核材料；既可以在第15天開始制作文書和證件，也可以在第20日制作文書和證件。等等這些，實際上就是一種程序裁量，但卻恰恰被上述認識所遺漏了。
因此，程序裁量的范圍應該是十分寬泛的，它既包括法律、法規、規章尚未規定特別程序時，行政機關所享有的程序選擇權，同樣也包括在法律、法規、規章所規定的特別程序范圍之內，行政機關所享有的程序選擇權。只有在這一基礎之上，程序裁量才能夠真正為非行政處罰類裁量基準提供廣闊的發展平臺。
（2）程序制式化的基本方法。在行政機關合法享有的程序裁量權范圍之內，程序制式化可以參照以下方法具體開展：
其一，程序創設法。所謂程序創設法，主要是指對于法律、法規、規章沒有規定特別程序時，行政機關就其所享有的程序裁量進行裁量基準式的自我限定。從根本上來說，這是行政機關基于道德自律而開展的活動，是原發性的程序規則，是對現行程序規則難以應付執法實踐不足的補充。在我國，由于現階段《行政許可法》、《行政強制法》已經在程序上做了相應的制度布置。因此，一般來說，程序創設法應當較多地被應用到未型式化的行政行為之中。譬如，基準制定者可嘗試對行政獎勵、行政調查等未被統一立法調整的行政行為，從程序層面進行創設性規范，從而固定行政機關的程序裁量權。而且，從比較法上來看，諸如此類在法律法規的最低要求之上“設定更高的程序要求”，[136]也比比皆是。譬如，美國聯邦食品與藥品管理局（FDA）就曾在美國聯邦《行政程序法》（APA）未作程序設定的情況下，要求就其“指導性規則（Guidance documents）”的制定，必須履行通告與評論程序等等。[137]
其二，程序細化法。所謂程序細化法，主要是指對于法律、法規、規章已經規定特別程序時，行政機關在上位法規定的程序裁量范圍內進行裁量基準式地規則細化，這一過程往往是對上位法的解釋和說明。譬如，《中華人民共和國農產品質量安全法》第39條規定：“縣級以上人民政府農業行政主管部門在農產品質量安全監督檢查中，可以對生產、銷售的農產品進行現場檢查，調查了解農產品質量安全的有關情況，查閱、復制與農產品質量安全有關的記錄和其他資料；對經檢測不符合農產品質量安全標準的農產品，有權查封、扣押”。對于該法中的“查封、扣押”的行政強制措施，盡管《行政強制法》第18條已有明確程序規定。[138]但是，行政機關仍然可以對其進行基準化。譬如，武漢市農業委員會便參照《行政強制法》規定，制作了《武漢市農業行政強制自由裁量權細化標準》，該標準的主要著力點就是程序裁量，其規定：“1、實施前向農業行政主管部門負責人報告并經批準，如現場需要采取強制措施，需電話進行請示，經批準后實施；2、制作《查封扣押決定書》；3、送達《查封扣押決定書》，并由當事人簽收，當事人拒絕，依據民事訴訟法送達相關規定進行送達。4、由2名以上執法人員實施，執法人員為執法機關工作人員并持有有效執法證件；5、現場出示執法證件；6、通知當事人到場，當事人不到場的，邀請見證人到場；7、當場告知當事人采取行政強制措施理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；8、根據現場情況制作現場筆錄；9、現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明，當事人不到場的由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章”等等。[139]
其三，程序分割法。所謂程序分割法，主要是對法律、法規、規章既已規定的行政程序，做第二次區段式劃分，并規定在每一個具體的區段之內，行政機關必須按部就班地完成相應的行政任務。一般而言，程序分割法可以在時間選擇性的程序裁量中多加應用。而且，近年來，在責任清單制度的推進過程中，這一方法還借由政治力量的促使而被廣為實踐。在這一過程中，盡管其往往并不被命名為裁量基準，而是責任清單，但實際上就是對程序裁量的基準化。譬如，對于涉及開荒的農業項目核準的期限，盡管《行政許可法》第42條規定了20日或30日的程序限定。[140]但是，對于20日或30日以內的程序裁量問題，則仍然可以交由行政機關通過裁量基準進一步分割。實踐中，如河南省發改委便曾在《<政府核準的投資項目目錄（河南省）>確定的項目審核（核準）（1）涉及開荒的農業項目核準》中，將20日進一步分割為兩個時段：前一時段為審查，時間被限定為13日；后一時段為決定，時間被限定為7日等等。在這兩個時間段，內設部門必須在截止日前完成相應的工作。[141]
（二） 謙抑性與豁免制度
1.遵守必要的謙抑原則。裁量基準雖好，但不可過度，“所有規范都是內在地不確定的”。[142]誠如我們在多篇研究成果中所強調的，[143]我們需要重新思考裁量基準在整個控權體系中地位，建立一種詮釋裁量基準的相對認識，減緩學界對裁量基準控權效果的過高期望，從而防止傳統控權思維的剛性需求葬送了整個裁量基準工程。這一認識在非行政處罰類裁量基準中同樣適用，程序裁量作為非行政處罰類裁量基準的發展方向，只是一個可供參考的基準制定技術，其創設的乃是“相關法律未曾要求行政機關適用的程序”，[144]并不意味著我們可以將行政機關享有的所有程序裁量權都以基準形式予以固定。恰恰相反，在這一點上，我們仍然需要遵守必要的謙抑原則，這是因為：
第一，行政自制的控權邏輯。與處罰類基準類似，暗含在非行政處罰類裁量基準之中的控權邏輯，仍然是行政自制，是“行政主體對行政權力的一種自在自為的控制理念”。[145]這種建立在道德自律基礎之上向善舉措，決定了其從本質上來說只是行政機關自己的家事，“行政機關之外的行為人不能去請求行政機關實施自我規制舉措”。[146]
從現行制定法上來看，除了日本《行政程序法》第5條為此設定了強制性義務以外，[147]我們尚未找到其他類似的做法。因此，從性質上來說，我們傾向于將制定裁量基準的義務理解成一種“努力義務”。[148]對此，除了裁量基準的基底乃是行政機關合法享有的裁量權這項因素以外，我們認為還可能與以下兩項因素存有關聯：（1）在現代社會，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協調和權衡，其實質是一個利益溝通的過程”，[149]或者說，“是一個相對情境化的過程”，[150]其非但需要借助基層執法人員對以往執法經驗的提煉，“甚至還包括對特定時期特定公共政策的領悟和特定區域具體執法情境的判斷”。[151]因此，在多數時候，依賴個案性的判斷因素是無法避免的，尤其是在存在爭議的領域，而這可能使類似于裁量基準的“更為具體細致的規則無法形成”；[152]（2）并且，相較而言，這一情況在行政許可、行政規劃等行為中會更為明顯。譬如，以行政許可為例，在行政許可過程中，往往會有太多的不確定因素介入。它們有些是非正式的，存在于個人的知識判讀上，更多地是一項價值判斷，而不是事實判斷，會因為不同的人而有不同的理解，因此難以被類型化或定型化。它們天生就沒有辦法采用基準的方式予以固定下來，而往往需要“通過廣泛的裁量實現”。[153]又如，以行政規劃為例，“傳統意義上的行政裁量（如行政處罰裁量）需要處理的是諸多既成事實，并多以普通行政信息為支撐，而行政規劃裁量需要處理眾多設想性事實及伴隨的創造性判斷，所依賴的考量因素涉及較多科技風險與專業知識，此類事實信息的辨識不能單憑客觀證據佐證，往往涉及大量主觀成分的介入”。[154]因此，基準化的規則群往往難以形成。并且，對其以規則進行固定，“就等同于將規劃全過程中的彈性抽離，規劃將走向死亡，因為‘沒有創造空間與計劃本身沖突’”。[155]
第二，程序裁量的限制成本。這表現在兩個方面：其一，基準文本的閑置和浪費。“規則必然要普遍化這一錯誤的假設是一個累贅”。[156]在行政計劃、環境保護、社會救助、安全預防等個案差異顯著、尤其是行政主體擁有形成裁量的領域，通過立法或制定行政規則，搭建行政裁量運作統一框架的設想，究竟能在多大程度上實現，是有待檢驗的。從某種程度上來說，無論是本文提出來的程序制式化路徑，還是現行實踐中已有的對要件裁量的細化方法，都不可避免地會造成規則閑置和浪費的問題。這一方面與行政執法本應追求的個案正義存有關聯，因為“在通過審查基準簡化許可機關決定過程的同時，卻可能忽略了對個別因素、個案情況的考慮”，[157]行政機關為了實現個案正義，往往不得不脫逸基準文本。同時另一方面，也可能與非行政處罰類裁量基準本身的立法質量存有關聯。“現代社會的非立法性規則，經常會在令人望而卻步的陌生環境中處理一些極具復雜性的科學和經濟問題”，[158]這些問題在行政許可、行政規劃等行為中會更加凸顯，而行政機關用以解決此類問題的技術和方法卻是十分匱乏的。因此，在非行政處罰類基準文本中采用簡單化的臨摹和抄襲手法，往往也是不可避免的，但這卻經不住實踐的檢驗。因此，一旦將裁量基準上升到國家戰略層面以后，[159]基準文本的閑置和浪費，幾乎是一項必然會發生的結果。其二，行政效率的損害。無論是自我創制的程序規則，還是對法定程序的分割和細化，我們都不難發現，程序制式化追求的是極致的程序公正，甚至于可以說是程序上的自虐。“在程序義務的設定上，行政機關往往會超乎異常的苛刻，同時還會表現出過度奉迎政治需要的官僚傾向”。[160]但問題在于，行政機關真正意欲追求的則是恰恰相反的程序效率。與程序公正的要求有所不同，行政程序的效率要求行政機關以盡可能小的成本投入（包括時間、人力、物力、金錢等）實現實體行政目標，簡言之，其在行政程序上的要求就是程序的簡便和快捷，“要求給予行政機關以相當的程序自由裁量權”。[161]因此，程序制式化必須保持一定的限度，否則便有可能損傷行政效率。這同樣也是一項將非行政處罰裁量基準推向程序裁量必須慮及的制度成本。
2.設定合法的豁免制度。為什么日本《行政程序法》第5條第1款為審查基準設定的強制性義務，并沒有引起強烈的制度反彈？這是確立上述謙抑原則不可回避的一個問題。從我們的考證來看，這在一定程度上與日本《行政程序法》同時設有豁免制度存有關聯。在字面上，日本《行政程序法》第5條共計三款內容。確實，它們從總體上是為了將制定審查基準的義務強制化。但是，這并不意味著這一絕對化立場是被嚴格遵守的，恰恰相反，持否定認識的也十分常見。譬如，在日本《行政程序法》起草過程中，西村康雄曾毫不客氣地說：“在總是出現新問題，需要隨時進行判斷的形成及決定政策、行政方針的過程中，幾乎沒有可能設定基準的情形”。又如，在對日本各級行政機關的問卷調查中，實務部門也都對此表達了不滿。[162]
根據學者的統計，從1994年10月1日到2005年3月31日，在日本《行政程序法》頒布實施10多年以后，地方政府未制定審查基準的概率仍然高達23.5%。而且，在已制定的審查基準中，沿用原‘法令規定’[163]而未另行制定基準文本的比例高達39.4%。[164]
從制度層面上來說，之所以會出現這樣的反差，是因為日本《行政程序法》第5條第2款和第3款中的“盡可能使之具體化”和“除非在行政上存在特別的障礙”兩處表述，[165]被通過一種擴大解釋的路徑，用以緩和上述立法與實踐中的矛盾。
概括來說，這一擴大性解釋就是要給行政機關提供一個免除制定審查基準的豁免通道。對此，可以如下從兩個方面加以理解：其一，前者第2款中的“盡可能使之具體化”，一般會做“努力義務”的定位。[166]學者們一般也會做類似的理解。譬如，日本九州大學張榮紅曾說，“制定審查基準應當具體到何種程度，要根據行政許可的性質而不同。一般認為，當行政許可是羈束性較強的行政行為時，應當盡可能地把審查基準具體到可以得出一種判斷的程度；而當行政許可是賦予行政機關廣泛裁量的行政行為時，審查基準可以是方針或者考慮要素等內容”。[167]這等同于說，在日本，設定審查基準同樣也要給行政裁量留有空間。其二，后者第3款中的“除非在行政上存在特別的障礙”，一般被理解為包括以下情形：“首先，當法令的規定明確，僅根據法令的規定便可以判斷是否作出行政許可等行政行為時，不需另行制定更為具體的審查基準。其次，過去沒有申請的例子或者根據實際情況來看將來不會發生申請行為等特殊情況下，可以在產生審查的必要性時再制定審查基準。最后，對在性質上必須根據各個申請進行具體判斷的行政許可，制定較法令的規定更為具體的基準存在困難時，行政機關可以不必制定”。[168]
可見，即使在日本，審查基準也并沒有被過度要求，制度層面上的豁免通道，為平衡規則主義和行政裁量之間的矛盾提供了可能性。因此，在將非行政處罰類裁量基準推向程序裁量的過程中，除了保持必要的謙抑原則以外，我們還需要額外設置無需進行程序制式化的豁免制度。需要認識到，“建立廣泛適用的一般原則是司法的基本組成部分”，[169]“法律是一個包含多元手段的工具箱”。[170]對行政裁量的控制，并不只是裁量基準的唯一任務，我們還可以訴諸其他更多的控權手段。[171]
* 熊樟林，安徽省宣城市人，東南大學法學院副教授，15850602352，law-person@163.com。本文獲2015年度國家社科基金青年項目《適合我國的行政裁量權基準制度構建研究》（項目編號：15CFX021）資助，系江蘇高校區域法冶發展協同創新中心成果。文章尚未發表，請勿引用。
[1] Cass R.Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.1022.
[2] 2004年2月，金華市公安局率先在全國推出了《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》。參見周佑勇、錢卿：《裁量基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準調查研究》，載《東南大學學報》（哲學社會科學版）2010年第4期，第44頁。
[3] 以“中國知網”為檢索工具，以“裁量基準”為“篇名”，檢索結果為366篇，包括期刊論文、學位論文、會議論文集等等。
[4] 所謂“非行政處罰類裁量基準”，主要是指實踐中已經出現的行政處罰行為以外的所有裁量基準。在本文中，其主要是指行政許可裁量基準、行政強制裁量基準、行政征收裁量基準、行政給付裁量基準等等。
[5] 現有研究主要有宋華琳：《行政許可審查基準理論初探——以國內航線經營許可領域為例證》，載《浙江學刊》2010年第5期，第152-159頁；王太高：《論行政許可標準》，載《南京大學學報》2008年第6期，第63-70頁；孟鴻志：《行政規劃裁量基準初探》，載《法學論壇》2015年第6期，第31-38頁；高春燕：《行政許可裁量基準研究》，載朱新力主編：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社2007年版，第190-200頁。
[6] 周佑勇：《建立健全行政裁量權基準制度論綱——以制定<行政裁量權基準制定程序暫行條例>為中心》，載《法學論壇》2015年第6期，第7頁。
[7] 在有關行政處罰類裁量基準的理論研究中，也有類似的稱呼。譬如，周佑勇：《建立健全行政裁量權基準制度論綱——以制定<行政裁量權基準制定程序暫行條例>為中心》，載《法學論壇》2015年第6期，第7頁。
[8] 譬如，《海南省規范行政處罰自由裁量權辦法》、《北京市關于規范行政處罰自由裁量權的若干規定》、《山東省關于開展規范行政處罰裁量權工作的意見》、《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》等等。
[9] 周佑勇：《裁量基準制定權限的劃分》，載《法學雜志》2012年第11期，第19頁。
[10] 需要注意的是，早期的政府文件往往會籠統地提到裁量基準，而并不單獨區分行政處罰裁量基準和行政許可裁量基準。譬如，2009年《湖南省規范行政裁量權辦法》（湖南省人民政府令第244號）第12條規定：“實行行政裁量權基準制度。縣級以上人民政府應當組織本行政區域內享有行政裁量權的行政機關。對法律、法規、規章和規范性文件中可以量化和細化的行政裁量權的內容進行梳理，并制定行政裁量權基準”。從字面上來說，該文中的裁量基準應該是泛指的，理應也包含各類非行政處罰類裁量基準。但是，這對裁量基準實踐來說，幾乎是沒有意義的，我們更加不能將此類文件也視為非行政處罰類裁量基準的總則。而且，實踐中，該文所確立的規則也基本只是面向行政處罰裁量基準的。
[11] 眾所周知，金華市是我國裁量基準的發源地。參見周佑勇、錢卿：《裁量基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準調查研究》，載《東南大學學報》（哲學社會科學版）2010年第4期，第44頁。
[12] 金華市人民政府辦公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后訪問。
[13] 湖南省人民政府法制辦公室，http://zffzb.zhuzhou.gov.cn/articles/1424/2015-9/43451.html，2017年7月24日最后訪問。
[14]“金華的……具體做法卻完全是一個本土化的、自然生成的事物”。余凌云：《游走在規范和僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期，第57頁。
[15] “這一控權邏輯的大部分定在形式催生于行政主體自身的執法實踐，而非智者抑或是立法者的設計”。熊樟林：《裁量基準制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會發展》2013年第3期，第27頁。
[16]【美】彼得•布勞、馬歇爾•梅耶：《現代社會中的科層制》，馬戎等譯，學林出版社2001版，第17頁。
[17] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p55. 【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第60頁。
[18] 金華市人民政府辦公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后訪問。
[19] 湖南省發展和改革委員會，湘發改法規〔2016〕44號，http://www.hunan.gov.cn/2015xxgk/szfzcbm/tj
bm/zwdt/201601/t20160127_2912225.html，2017年7月20日最后訪問。
[20] 南京市農業委員會，寧農法〔2016〕12號，http://www.nanjing.gov.cn/xxgk/bm/nw/201609/t2016090
1_4133399.html，2017年7月20日最后訪問。
[21] 安徽省食品藥品監督管理局，皖食藥監法〔2016〕21號，http://www.ahfzb.gov.cn/content/detail/566a
95b6f3cd010f3e20afcd.html，2017年7月19日最后訪問。
[22] 武漢市農業委員會，http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhang.asp?NewsID=107101，2017年7月19日最后訪問。
[23] 四川省農業廳，http://www.scagri.gov.cn/zwgk/tzjd/201412/t20141230_326471.html，2017年7月19日最后訪問。
[24] 鄂州市林業局，http://ezly.ezhou.gov.cn/info/2017/C042011356.htm，2017年7月19日最后訪問。
[25] 高臺縣稅務局，http://www.doc88.com/p-0753734704129.html，2017年7月19日最后訪問。
[26] 射洪縣人口和計劃生育局，http://www.shehong.gov.cn/bsfw/zdbsfw/syfwzbl/201308/t2013081
3_56010.html，2017年7月23日最后訪問。
[27] 廣州市從化區民政局，http://www.conghuamz.gov.cn/shownews.asp?id=199&Bid=86&Sid=，2017年7月24日最后訪問。
[28] 丹東市振興區民政局，http://www.zhenxing.gov.cn/zxqzf/zf_zwgk/zf_zfzdlyxx/zf_xzql/763A20169304
147.html，2017年7月24日最后訪問。
[29] 廣州市司法局，http://www.hp.gov.cn/hp40/0307/201504/d699e104072243d990cc6377e2dc9126.shtml，2017年7月24日最后訪問。
[30] 阜新市發展與改革委員會，http://www.fxfgw.gov.cn/webinfoshow.asp?wid=2284，2017年7月24日最后訪問。
[31] 參見宋華琳：《行政許可審查基準理論初探——以國內航線經營許可領域為例證》，載《浙江學刊》2010年第5期，第152-159頁；孟鴻志：《行政規劃裁量基準初探》，載《法學論壇》2015年第6期，第31-38頁。
[32]《立法法》第82條：“省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章”。
[33] 錢瑞瑞：《臨時性行政許可研究——以省級政府規章為視角》，華東政法大學2015年碩士學位論文，第7頁。
[34]《行政強制法》第13條：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”。
[35]《行政強制法》第10條：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施”。
[36]“在《行政強制法》生效以后，地方性法規可設定的行政強制措施權非常有限，地方政府規章則不再具有設定行政強制措施的權限”。葉必豐：《<行政強制法>背景下行政調查取證制度的完善》，載：《法學》2012年第2期，第77頁。
[37]【美】漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第257頁。
[38] 王貴松：《行政裁量的內在構造》，載《法學家》2009年第2期，第32頁。
[39] 需要指出的是，在我國行政法學研究中，有研究者持類似的看法。譬如，駱梅英認為，“處罰領域往往以結果裁量為主，而許可領域則充斥著要件裁量”（駱梅英：《行政許可標準的沖突及解決》，載《法學研究》2014年第2期，第48頁）。
[40] 楊建順：《行政裁量的運作及其監督》，載《法學研究》2004年第1期，第7頁。
[41] 參見孟鴻志：《行政規劃裁量基準初探》，載《法學論壇》2015年第11期，第34頁；周佑勇：《裁量基準的技術構造》，載《中外法學》2014年第5期，第1144-1145頁。
[42] 參見周佑勇：《裁量基準的技術構造》，載《中外法學》2014年第5期，第1145頁。
[43] 參見交通運輸部海事局：《交通運輸部海事局關于印發<海事行政許可裁量基準>的通知》，http://www.jsmsa.gov.cn/art/2017/2/6/art_10724_1312444.html，2017年7月30日最后訪問。
[44] 孟鴻志：《行政規劃裁量基準初探》，載《法學論壇》2015年第11期，第35頁
[45] 馬馳騁：《行政規劃裁量理論特性研究》，載《重慶交通大學學報》（社科版）2012年第1期，第41頁。
[46] 孟鴻志：《行政規劃裁量基準初探》，載《法學論壇》2015年第11期，第35頁。
[47] 王錫鋅：《自由裁量基準：技術創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期，第42頁；亦可參見周佑勇：《行政裁量的治理》，載《法學研究》2007年第2期，第128-129頁。
[48] 王太高：《論行政許可標準》，載《南京大學學報》2008年第6期，第65頁。
[49] 宋華琳：《行政許可審查基準理論初探——以國內航線經營許可領域為例證》，載《浙江學刊》2010年第5期，第158頁。
[50] 余凌云：《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期，第62、63頁。
[51] 類似的批評，參見朱新力、駱梅英：《論裁量基準的制約因素及建構路徑》，載《法學論壇》2009年第4期，第18頁。
[52] 王錫鋅：《自由裁量基準：技術創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期，第48頁。
[53] 當然，也有學者持不同看法，認為行政處罰類裁量基準具有復雜的技術要求。參見周佑勇：《裁量基準的技術構造》，載《中外法學》2014年第5期，第1142-1163頁。
[54] 參見黃學賢：《行政裁量基準：理論、實踐與出路》，載《甘肅政法學院學報》2009年第6期，第102頁；章志遠：《行政裁量基準的理論悖論及其消解》，載《法制與社會發展》2011年第2期，第152頁。
[55] 朱新力、駱梅英：《論裁量基準的制約因素及建構路徑》，載《法學論壇》2009年第4期，第18頁。
[56] 譬如，有研究表明，衡陽市工商行政管理局制定的《衡陽市工商行政管理機關行政處罰自由裁量權基準》（2010年7月1日制定出臺）、湘潭市工商局制定的《湘潭市工商行政管理機關行政處罰自由裁量權參照標準》完全照搬湖南省工商行政管理局制定的《湖南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量權參照標準》( 2009 年 11 月 30 日制定出臺) 。蚌埠市工商局制定的《蚌埠市工商行政管理機關行政處罰罰款裁量參照執行標準》( 2010 年 1 月 15 日制定出臺) 完全照抄《安徽省工商行政管理機關行政處罰裁量參照執行標準》( 2007 年) 。張恩典：《行政裁量基準的現實悖論及其克服——基于實證的考察》，載《云南大學學報》（法學版）2015年第6期，第108頁。
[57] 依次參見【美】德沃金：《認真對待權利》，信春鷹譯，上海三聯書店2008年版，第117頁；【德】毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第133頁。
[58] 尹建國：《不確定法律概念具體化的說明理由》，載《中外法學》2010年第5期，第754-755頁。
[59] O. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmterRechtsbegriffimVerwaltungsrecht, JZ 1955, S.98-102,轉引自王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學》2016年第3期，第70頁。
[60] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p67.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館 2009 年版，第 73頁。
[61]【英】卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第398頁。
[62] 宋華琳：《行政許可審查基準理論初探——以國內航線經營許可領域為例證》，載《浙江學刊》2010年第5期，第153頁。
[63] 周漢華：《行政許可法：觀念創新與實踐挑戰》，載《法學研究》2005年第2期，第16頁。
[64] 譬如，近期政府在“網約車”、“共享單車”事件上所表現出來的態度等等。
[65] Breyer, Analyzing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, Harvard Law Review, 1979, 92, p.575.
[66] SeeColin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79；宋華琳：《行政許可審查基準理論初探——以國內航線經營許可領域為例證》，載《浙江學刊》2010年第5期，第153頁。
[67] 駱梅英：《行政許可標準的沖突及解決》，載《法學研究》2014年第2期，第49頁。
[68] 參見徐夢秋、張愛華：《規范的類型和功能》，載《哲學動態》2006年第6期，第10頁。
[69] 在科學研究領域，有人持相反的看法。譬如愛因斯坦曾說，“提出一個問題比解決一個問題更為重要”。【德】愛因斯坦、【波】利·英費爾德: 《物理學的進化》，周肇成譯，上海科學技術出版社 1962 年版，第 66 頁。但是，需要注意的是，這只是就重要程度而言的，而不是復雜程度。
[70]【古希臘】柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館 1986 年版，336c，第 16 頁。
[71] Colin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79.
[72]“裁量權總是與制定規則的權力相伴而無需單獨授予”。See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第74頁。
[73] 鄭春燕：《取決于行政任務的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2007年第3期，第171頁。
[74] 參見【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[75] 參見翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，載翁岳生主編：《行政法與現代法治國
家》，臺灣祥新印刷有限公司1989年版，第42-86頁。
[76] 鄭春燕：《取決于行政任務的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2007年第3期，第173頁。
[77] 王貴松：《行政裁量的內在構造》，載《法學家》2009年第2期，第35頁。
[78] 參見劉藝：《論我國行政裁量司法控制模式的建構》，載《法學家》2013年第4期，第22頁。
[79] 依次參見【日】田村悅一：《自由裁量及其限界》，有斐閣1967年版，第1-5頁，轉引自王貴松：《行政裁量的內在構造》，《法學家》2009年第2期，第31頁；張福廣：《德國行政判斷余地的司法審查》，載《行政法學研究》2017年第1期，第132頁。
[80] 德國公法學家沃爾夫后期提出了所謂的“判斷余地理論”，這與要件裁量具有一定的相似性。但是，它仍然不能被稱之為要件裁量。因為判斷余地理論并沒有完全排除司法審查，在判斷余地理論體系下，司法審查呈現出“全面審查為原則、判斷余地為例外”的圖景。參見王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學》2016年第3期，第70頁。
[81] 參見葉俊榮主編：《法治的開拓與傳承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版公司 2009 年版，第 276 頁。
[82]【日】鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第84頁。
[83]【日】鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第85頁。
[84] 周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，載《環球法律評論》2006年第4期，第43頁。
[85] See D.J.Galligan, Discretionary Power: A Legal of Study of Official Discretion, Oxford: Clarendon Press, 1986, p.20,21,23.
[86] 鄭春燕：《取決于行政任務的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2007年第3期，第172頁；亦可參見王貴松：《行政裁量的內在構造》，載《法學家》2009年第2期。
[87] 余凌云：《對行政自由裁量概念的再思考》，載《法制與社會發展》2002年第4期，第62頁；參見余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第35頁。
[88] 有多數學者認為，長期以來，我國執法與司法實踐并沒有區分要件裁量和效果裁量的意識，行政裁量是一個模糊寬泛的概念。因此，在我國，要件裁量和效果裁量是被打包一并承認的。我們認為，此類認識并不妥當。是否承認要件裁量，最終要以司法機關的立場為準。只有法院在法律要件上給予行政機關廣泛的裁量空間，才能說要件裁量是被基本承認的。很顯然，在這一點上，我國行政訴訟并非如此。在我國行政訴訟中，是否需要對法律要件予以審查，并沒有一個統一的立場，法院經常也會完全忽略行政機關在法律要件上的解釋。因此，本文認為要件裁量在我國司法實踐中是一個模糊的問題，法院并沒有一個固定的標準。
[89] 最為典型的例證是，日本法院曾把《日本憲法》第23條的“學術自由”理解為“要件裁量”，從而排除司法審查。參見鄢超：《論司法對高校懲戒學生行為的合理審查》，載《行政法學研究》2008年第4期，第56頁。
[90] 毛雷爾堅持認為應當應該區分不確定法律概念與裁量，認為并不存在要件裁量。參見【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第144-147頁。
[91] 需要特別指出的是，與我國多數學者的判斷并不一樣，在日本，要件裁量并沒有完全獲得承認，而只是有一種容認的趨勢，“其法的正當化根據，作為日本法，依然無法進行具有說服力的說明”（【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第86頁）。
[92] 熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規則》，載《法學研究》2012年第6期，第68頁。
[93] 相關論述，請參見林秋萍：《行政法領域的“設定權”與“規定權”》，載《河北法學》2014年第11期，第30-36頁。
[94] 參見應松年：《〈立法法〉關于法律保留原則的規定》，《行政法學研究》2000年第3期，第13-14頁。
[95] 錢瑞瑞：《臨時性行政許可研究——以省級政府規章為視角》，華東政法大學2015年碩士學位論文，第7頁。
[96]《行政強制法》第13條：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”。
[97]《行政強制法》第10條：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施”。
[98]“在《行政強制法》生效以后，地方性法規可設定的行政強制措施權非常有限，地方政府規章則不再具有設定行政強制措施的權限”。葉必豐：《<行政強制法>背景下行政調查取證制度的完善》，載：《法學》2012年第2期，第77頁。
[99] 王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學研究》2007年第2期，第65頁。
[100] 王太高：《論行政許可標準》，載《南京大學學報》（哲學、人文科學、社會科學）2008年第6期，第64頁。
[101] 王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學研究》2007年第2期，第67頁。
[102] 駱梅英：《行政許可標準的沖突及解決》，載《法學研究》2014年第2期，第50頁。
[103]《行政許可法》第14條：“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規”。第15條：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場”。
[104] 宋華琳：《行政許可審查基準理論初探——以國內航線經營許可領域為例證》，載《浙江學刊》2010年第5期，第154頁。
[105] 楊文革：《刑事訴訟法上的類推解釋》，《法學研究》2014年第2期，第184頁。
[106] 參見王貴松：《行政裁量基準的設定與適用》，載《華東政法大學學報》2016年第3期，第66頁。
[107] 有關裁量基準行政自制屬性的探討，參見周佑勇：《裁量基準的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學家》2011年第4期，第1-14頁；熊樟林：《裁量基準的控權邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第324-343頁。
[108] See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第74頁。
[109] 周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期，第23頁。
[110] 郭兵：《論行政程序裁量的司法審查標準》，載《政治與法律》2015年第4期，第132頁。
[111] 該文關注點并不在程序裁量概念本身，而是程序裁量對傳統行政法律關系的糾偏功效。參見鄭春燕：《服務理論下的程序裁量及其規制》，載《法學研究》2009年第3期，第94-102頁。
[112] 楊建順：《行政裁量的運作及其監督》，載《法學研究》2004年第1期，第9頁。
[113] 楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據》，載《法商研究》2003年第1期，第68頁。
[114] 需要指出的是，該文最后認為程序裁量并不具有獨立價值，認為其只是效果裁量的一個部分。王貴松：《行政裁量的內在構造》，載《法學家》2009年第2期，第39頁。
[115] K.C.Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969, p.4；【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第2-3頁。
[116]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2007年版，第203頁。
[117]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第87頁。
[118] 應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第165頁。
[119] Erich Eyermann & Ludwig Fröhler：《德國行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺灣地區司法院2002年版，第452頁。
[120]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2007年版，第221頁。
[121]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2007年版，第203頁。
[122]【德】毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第474頁。
[123]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第87頁。
[124] 參見【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第87頁。
[125] 陳春生：《行政法之學理與體系——行政行為形式論》（一），三民書局1996年版，第167頁。
[126] 江蘇省句容市人民法院（2010）句行初字第14號。
[127]“行政程序裁量的司法審查往往適用‘違反法定程序’的程序標準，而很少適用‘濫用職權’的裁量審查標準”。郭兵：《論行政程序裁量的司法審查標準》，載《政治與法律》2015年第4期，第136頁。
[128] 周佑勇：《行政裁量基準研究》，中國人民大學出版社2015年版，第43頁。
[129] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[130] 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補正》，載《中國法學》2015年第3期，第302頁。
[131] 鄭春燕：《服務理論下的程序裁量及其規制》，載《法學研究》2009年第3期，第96頁。
[132] 楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據》，載《法商研究》2003年第1期，第68頁；陳春生：《行政法之學理與體系——行政行為形式論》（一），三民書局1996年版，第164頁。
[133] See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little Brown and Company, 1976, p.32.
[134] 應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第165頁。
[135] 參見鄭春燕：《服務理論下的程序裁量及其規制》，載《法學研究》2009年第3期，第96頁。
[136] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.868.
[137] See Lars Noah, The FDA’s New Policy on Guidelines:Having Your Cake and Eatingg Ti Too, Cath, U.L.Rev.,1997,47, p.113.
[138]《行政強制法》第18條：“行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；（二）由兩名以上行政執法人員實施；（三）出示執法身份證件；（四）通知當事人到場；（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；（六）聽取當事人的陳述和申辯；（七）制作現場筆錄；（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；（十）法律、法規規定的其他程序”。
[139]《武漢市農業行政強制自由裁量權細化標準》 http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhan
g.asp?NewsID=107101，2017年10月11日最后訪問。
[140]《行政許可法》第42條：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規另有規定的，依照其規定”。
[141] 參見《<政府核準的投資項目目錄（河南省）>確定的項目審核（核準）（1）涉及開荒的農業項目核準》，http://www.henan.gov.cn/zwgk/system/2015/10/23/010593660.shtml，2017年11月1日最后訪問。
[142]【德】哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海：三聯書店2003年版，第267頁。
[143] 依次參見熊樟林：《裁量基準制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會發展》2013年第3期，第27頁；熊樟林：《裁量基準的控權邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第324-343頁。
[144] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[145] 熊樟林：《裁量基準的控權邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第331頁。
[146] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.871.
[147] 日本《行政程序法》第5條第1款：“為了依據法令的規定判斷是否給予申請請求的許可認可等處分，行政廳應制定必要的基準”。【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2009年版，第279頁（附錄）。
[148] 類似看法，參見余凌云：《游走在規范和僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期，第61頁。
[149] 周佑勇：《論行政裁量的利益溝通方式》，載《法律科學》2008 年第 3 期，第34頁。
[150] 張恩典：《行政裁量基準的現實悖論及其克服》，載《云南大學學報法學版》2015年第6期，第110頁。
[151] 章志遠：《行政裁量基準的理論悖論及其消解》，載《法制與社會發展》2011 年第 2 期，第156頁。
[152]【美】斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002年版，第45頁。
[153]【日】恒川隆生：《審查基準、程序性義務與成文法化——有關裁量自我拘束的一則參考資料》，朱芒譯，載《公法研究》2005年第1輯，第416頁。
[154] 孟鴻志：《行政規劃裁量基準初探》，載《法學論壇》2015年第11期，第34頁。
[155]【德】沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第250頁。
[156]【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第65頁。
[157] 參見【美】德博拉•斯通：《政策悖論》，顧建光譯，中國人民大學出版社2006年版，第289頁。
[158] Thomas O. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying the Rulemaking Process,Duke Law Journal, 1992,
41,p.1399
[159] 譬如，黨十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出了“建立健全行政裁量權制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度”的戰略目標。
[160] 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補正》，載《中國法學》2015年第3期，第293頁。
[161] 王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第429頁。
[162] 參見【日】平岡久：《行政立法與行政基準》，宇芳譯，中國政法大學出版社2014年版，第220頁腳注40。
[163] 有關“法令規定”與“審查基準”之間的關系，參見【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2009年版，第74-76頁。
[164] 張榮紅：《行政裁量基準在日本之展開——以裁量基準的法律性質及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第9頁。亦可參見日本總務省網站：http://www.soumu.go.jp/main_sosiki/gyoukan/kanri/te
tsuzuki/tetsuzuki_tyousa.html.
[165] 日本《行政程序法》第5條第2款：“行政廳在制定審查基準時，必須根據該許可認可等處分的性質，盡可能使之具體化”；第5條第3款：“除非在行政上存在特別的障礙，行政廳必須在法令規定的該申請提交機關的辦公地點備置以及以其他適當的方法公布審查基準”。【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2009年版，第279頁（附錄）。
[166]【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2009年版，第79頁。
[167] 張榮紅：《行政裁量基準在日本之展開——以裁量基準的法律性質及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第8頁。
[168] 張榮紅：《行政裁量基準在日本之展開——以裁量基準的法律性質及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第8頁。
[169]Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, The University Chicago Law Review, 1985, 56, p.1185.
[170] Cass R. Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.959.
[171] 譬如，時下如火如荼的權力清單、責任清單制度等等。參見劉啟川：《責任清單編制規則的法治邏輯》，載《中國法學》2018年第5期，第102-121頁。