摘要：盡管學(xué)理上尚無定論，但行政訴權(quán)處分已得到行政審判實踐的認可。通過對涉及息訴承諾的行政訴訟和國家賠償案件進行梳理考察發(fā)現(xiàn)，法院存在“訴權(quán)可得拋棄”與“訴權(quán)不受妨礙”兩種相對明確的裁判進路。但訴權(quán)處分通常不作為單獨的裁判理由，而帶有補強性、宣教性說理的色彩；法院往往已對案件作了實質(zhì)審查，確信糾紛已獲實際解決之后，才最終裁定駁回起訴或者判決駁回訴訟請求�；谛姓V訟的制度功能考慮，對于當事人拋棄訴權(quán)后再行提起行政訴訟的，原則上應(yīng)予以立案審查；是否構(gòu)成“訴權(quán)濫用”應(yīng)作審慎考量。制度功能上的內(nèi)在張力，決定了行政訴訟側(cè)重維護公法秩序時，訴權(quán)處分的效果應(yīng)受限制；側(cè)重解決行政爭議時，訴權(quán)處分的效果則相對顯著。
關(guān)鍵詞：行政訴權(quán) 訴權(quán)處分 行政訴訟 司法審查
作者蔣成旭，法學(xué)博士，浙江大學(xué)光華法學(xué)院助理研究員，浙江大學(xué)立法研究院兼職研究員。
行政訴權(quán)可得處分嗎？行政相對人能否通過單方面拋棄或與行政機關(guān)達成合意，排除其對特定行政行為提起行政訴訟的權(quán)利？如果可以，法院應(yīng)如何對其作司法審查？最高人民法院（以下簡稱最高院）在“韓甲文訴黑龍江省肇源縣人民政府行政協(xié)議案”（以下簡稱韓甲文案）中給出了部分回答，認為包含著訴權(quán)處分的息訴罷訪協(xié)議屬于行政訴訟受案范圍，法院應(yīng)當依法進行合法性審查。[①]所謂息訴罷訪，顧名思義就是放棄使用訴訟和信訪的權(quán)利救濟手段；根據(jù)最高院的裁判思路，息訴罷訪承諾、保證或協(xié)議往往意味著當事人對訴權(quán)的自愿拋棄。[②]由于信訪已成為獨立的權(quán)利救濟管道，息訴罷訪承諾、保證或協(xié)議對于信訪程序的影響可另作探討；本文僅從行政訴訟角度分析這類現(xiàn)象，著眼于“息訴承諾”，也即當事人所作出的不起訴承諾在行政訴權(quán)意義上的效果及其對行政訴訟程序的影響。[③]
行政訴權(quán)，指行政活動中的權(quán)利主體按照法律預(yù)設(shè)程序請求法院對有關(guān)行政糾紛作出公正裁判的程序權(quán)利。[④]但在現(xiàn)實中，公民經(jīng)常以拋棄行政訴權(quán)為代價，向行政機關(guān)換取某種賠償或補償性質(zhì)的利益。息訴承諾（名義上有息訴罷訪承諾書、保證書、協(xié)議書等）就是這類行政訴權(quán)處分的一種表現(xiàn)形式。比如2017年底，內(nèi)蒙古一男子因與人發(fā)生沖突被趕到現(xiàn)場處置的警察開槍擊中后死亡，死者家人和當?shù)叵嚓P(guān)部門簽訂了一份《息訴罷訪保證書》，在接受了160萬“疑難案件款”后，認可了有關(guān)部門的案件定性及處理結(jié)論，放棄并撤回了所有訴求。[⑤]由于這種承諾書、保證書或協(xié)議書多數(shù)情況下不對外公開，我們且從近年來司法裁判文書中提及“息訴承諾”、“息訴協(xié)議”等關(guān)鍵詞的頻率，管窺這類現(xiàn)象的大致情況：將上述關(guān)鍵詞在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫中進行模糊檢索（檢索時間為2018年4月3日），可以看到，這類現(xiàn)象大致出現(xiàn)于2009年前后，并在2013年以后出現(xiàn)快速增長態(tài)勢（2017年的數(shù)量有所回落，但很可能是收錄時間的滯后引起的）。
圖1：北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中涉及息訴承諾的案件數(shù)量情況
在理論上，關(guān)于行政訴權(quán)的討論大多集中于諸如信息公開領(lǐng)域中訴權(quán)濫用問題，而對于行政相對人拋棄行政訴權(quán)的問題則鮮有關(guān)注。在《行政訴訟法》剛剛經(jīng)歷修訂、重要的司法解釋陸續(xù)跟進的當下，息訴承諾這樣一個鮮活的本土法治實踐，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系中卻難尋自身的落腳點。某種意義上說，我國司法實踐已經(jīng)走在了理論研究的前頭。
這一狀況同樣適用于民法領(lǐng)域。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，我國民事訴權(quán)理論的研究遠不能滿足司法實務(wù)的需求，而司法實務(wù)卻已先于理論研究自行探索并形成了較為成熟的裁判經(jīng)驗。[⑥]從民事審判實踐來看，作為程序法上的主觀權(quán)利，原則上訴權(quán)可由當事人自由處分。但這在行政法上是否同樣適用？我國行政審判實踐中，法院又是如何對待息訴承諾的？作為一種非正式的糾紛解決機制，相對人在作出息訴承諾過程中與行政機關(guān)的博弈，對于總結(jié)我國本土法治實踐和社會治理經(jīng)驗，也具有實證研究的價值。
本文在上述數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，從涉及息訴承諾的行政案件（包括國家賠償案件）裁判文書中，篩選出法院對息訴承諾直接作出解說或認定的案件作為研究對象，梳理并歸納我國行政審判中法院對息訴承諾及相關(guān)訴權(quán)處分問題的處理方式，提煉出行政法上訴權(quán)處分的司法審查進路，然后結(jié)合我國行政審判的獨特個性，嘗試從制度功能角度進行解釋和架構(gòu)。
關(guān)于我國語境下的行政訴權(quán)，學(xué)界的最新討論基本遵循“本案判決請求權(quán)說”的訴權(quán)觀念。[⑦]為延續(xù)和拓展這一最新討論，本文將裁定駁回起訴（以及不予受理）和判決駁回訴訟請求（或支持訴訟請求）兩種裁判結(jié)果，作為區(qū)分訴權(quán)是否得到法院認可的標準。[⑧]總體上看，司法實踐中對訴權(quán)處分的處理方式主要可分為兩大類。第一類情形是，法院以息訴承諾的拘束力或證明力作為裁判理由（包括作為唯一裁判理由和裁判理由之一），裁定不予受理或駁回起訴（包括程序性駁回國家賠償申請的國家賠償決定），[⑨]從而否定了當事人程序上提起行政訴訟或國家賠償申請的權(quán)利。第二類情形，法院沒有因當事人作出了息訴承諾而否定當事人提起行政訴訟或國家賠償申請的權(quán)利。[⑩]另外，少部分案例中，法院認為起訴不屬于行政訴訟受案范圍，裁定不予立案或駁回起訴；也有少部分是在審理過程中，雙方達成息訴罷訪協(xié)議，當事人申請撤訴或撤回國家賠償申請，法院準予撤回。以下將圍繞前兩類主要情形進行詳細描述。
（一）否定訴權(quán)的情形
在裁判結(jié)果為駁回起訴或不予受理，也即法院否定訴權(quán)的案件中，對于息訴承諾涉及訴權(quán)處分的問題，法院大致有兩種處理方式。
1. 直接對息訴承諾涉及訴權(quán)處分的問題作出明確認定，認為當事人對訴權(quán)所作的處分乃權(quán)利保護的自愿拋棄。比如，來自最高院的兩個案例直截了當?shù)刂赋�，訴權(quán)可自愿拋棄，方式包括單方向人民法院表示、單方向訴訟的另一方當事人表示，以及當事人之間自愿達成合意。案件中原告（再審申請人）在與相關(guān)單位所簽安置補償協(xié)議中已經(jīng)承諾不再上訪、訴訟，其后又長期多次申請行政復(fù)議及提起行政訴訟，不斷違反自己所作權(quán)利拋棄承諾，這種權(quán)利保護的濫用同樣“構(gòu)成不符合法定起訴條件的情形”。[⑪]地方法院類似的案例，如有法院直接引用了前述最高院兩個案例中的裁判理由，但稍有改動，還將這種自愿拋棄權(quán)利保護之后再行實施訴訟的行為，明確地定性為“濫用訴訟權(quán)利”。[⑫]
2. 法院回避了對息訴承諾涉及訴權(quán)處分的問題作出解說，而是根據(jù)息訴罷訪協(xié)議及相應(yīng)的履行情況，確認當事人不滿足起訴的法定條件，使得裁判理由在形式上不談?wù)撛V權(quán)處分的情況下，客觀上確認了訴權(quán)處分的效力。如最高院認為，涉案息訴罷訪保證書表明雙方已就解決相關(guān)糾紛完成了要約、承諾的締約過程，應(yīng)當認為在雙方之間成立了專門解決糾紛的協(xié)議；原告承諾“不再以任何理由、任何方式到任何單位主張任何權(quán)利”，在領(lǐng)取協(xié)議約定的款項后，該協(xié)議已經(jīng)得到了履行，表明雙方之間的糾紛已經(jīng)得到了解決，原告也因此“喪失了訴的利益，原審裁定以其與本案不具有利害關(guān)系為由駁回起訴并無不當�！�[⑬]本案中，法院對息訴承諾排除訴權(quán)是否發(fā)生作用并未表明態(tài)度，毋寧是借助息訴承諾的客觀存在及協(xié)議的實際履行來認定原告損失在事實上已獲填補；法院此處所謂“喪失了訴的利益”，是為了論證原審以“不具有利害關(guān)系而駁回起訴”的合理性，[⑭]從而迂回地在客觀上否定了其訴權(quán)。
除此以外，法院據(jù)以確認不符合起訴條件的因素，還包括訴訟主體資格不具備、[⑮]起訴沒有事實根據(jù)、[⑯]國家賠償申請理由不成立、[⑰]乃至概括地認為不符合起訴條件等情形。更有甚者，法院不僅認為原告在領(lǐng)取司法救助金并承諾息訴罷訪后又提起行政訴訟的行為“明顯缺乏誠信”，“起訴不符合行政訴訟法定起訴條件”，而且還措辭激烈地稱其為“純屬纏訴性質(zhì)”。[⑱]
（二）未否定訴權(quán)的情形
在裁判結(jié)果為駁回訴訟請求或?qū)嶓w性駁回國家賠償申請，即法院未否定訴權(quán)的案件中，對于息訴承諾的訴權(quán)處分問題，大致存在四種處理方式。
1. 與前述認可當事人以息訴承諾為訴權(quán)處分的處理方式恰恰相反，明確認為息訴承諾對訴權(quán)的行使不產(chǎn)生任何影響。地方的案例中有法院明確認為息訴承諾不能妨礙訴權(quán)的行使，即便息訴罷訪協(xié)議本身是合法有效的。如“……至于淮河礦業(yè)公司是否簽訂有息訴罷訪協(xié)議，在訴訟程序上不能影響其對原行政行為提起訴訟的權(quán)利，也不是認定該訴訟是否超過起訴期限的法定依據(jù)，對本案起訴期限的認定不產(chǎn)生法律效力�！�[⑲]
2. 對息訴罷訪協(xié)議的效力作了審查，但回避了對訴權(quán)處分作出解說。在地方法院的個別案例中，當事人訴請撤銷息訴罷訪協(xié)議，法院對息訴罷訪協(xié)議的效力作了確認，但裁判采用的是駁回訴訟請求而非駁回起訴。如有法院認為息訴罷訪協(xié)議屬于行政協(xié)議，應(yīng)當納入行政訴訟司法審查之范疇；被告行政機關(guān)簽訂協(xié)議的職權(quán)正當，且協(xié)議內(nèi)容未違反國家法律、行政法規(guī)之強制性規(guī)定，亦未違反公序良俗，原告訴請法院予以撤銷，于法無據(jù)，其訴訟請求依法應(yīng)予駁回。[⑳]
3. 基于息訴罷訪協(xié)議和相應(yīng)的履行情況，確認當事人的損失已獲填補，訴訟請求缺乏依據(jù)，而回避了對訴權(quán)處分的解說。比如最高院認為，賠償請求人“已獲合理補償”，其“為此承諾息訴罷訪后又以同一事由提出國家賠償請求，應(yīng)當不予支持。”[21]有些案例中，原告實際所獲得的損失填補遠遠高于息訴罷訪協(xié)議最初約定的數(shù)額，如：“……且被告在已經(jīng)完全履行了與原告簽訂的協(xié)議的情況下，為滿足原告的要求，還另行超出補償范圍支付了原告190萬元。故原告關(guān)于房屋征收補償?shù)膿p失至協(xié)議簽訂之日起已經(jīng)得到了全部解決，其在已經(jīng)取得房屋征收補償?shù)那闆r下，現(xiàn)再次要求被告對其進行賠償，于法無據(jù)……”[22]
4. 將息訴罷訪協(xié)議中原告對案件事實所作的認可作為裁判的事實依據(jù)，并同樣回避了對訴權(quán)處分的解說。如有法院認為，賠償請求人出具的《承諾保證書》及《收條》，明確表示認可案件已全部執(zhí)行完畢，并保證就此案結(jié)事了，息訴罷訪，案件執(zhí)行終結(jié)；故賠償義務(wù)機關(guān)在執(zhí)行過程中并不存在違法應(yīng)予國家賠償?shù)那樾危撛阂源笋g回賠償請求人提出的國家賠償申請并無不當。[23]
（三）比較與小結(jié)
顯然，最具針對性的分歧，在于“訴權(quán)可得拋棄”與“訴權(quán)不受妨礙”兩種裁判思路之間。前者實際上對《若干問題解釋》第3條駁回起訴的適用情形第10項兜底性規(guī)定，作了法律解釋性質(zhì)的擴充，將當事人通過行政協(xié)議自愿拋棄訴權(quán)的行為，納入到了“不符合其他法定起訴條件的”情形。鑒于《適用解釋》已經(jīng)替代了《若干問題解釋》，因此這一擴充同樣適用于《適用解釋》第69條第10項規(guī)定的“其他不符合法定起訴條件的情形”。后者則明確指出息訴罷訪協(xié)議不能影響當事人提起訴訟或提出國家賠償申請的權(quán)利，撤銷了原審駁回起訴的裁定及程序性駁回國家賠償請求的決定。
但需要注意的是，采用了訴權(quán)可得拋棄的裁判思路的案例中，以訴權(quán)拋棄作為唯一裁判理由否定了當事人訴權(quán)的案例并不多；更多的是，當事人拋棄訴權(quán)只是法院據(jù)以裁定駁回起訴的裁判理由之一，甚至只是裁判理由中無關(guān)緊要的一項。最高院明確提出訴權(quán)拋棄的兩個案例中，法院雖然認可權(quán)利保護可合意拋棄并將其作為裁判理由之一，但在此之前還有“原告（再審申請人）申請行政復(fù)議已經(jīng)超過法定申請期限”、“安置補償權(quán)益已經(jīng)依法得到保障因而明顯缺乏權(quán)利保護必要”這兩項更強有力的裁判理由。地方法院認可訴權(quán)拋棄的案例中，多數(shù)也存在原告（上訴人）的起訴已超法定起訴期限的情況。如果沒有這些更有力的、能夠直接否定訴權(quán)的裁判理由，法院是否還會單獨以訴權(quán)拋棄為由駁回起訴，是值得懷疑的。
其次，除去法院明確表示息訴承諾的訴權(quán)處分不影響訴權(quán)行使的案例之外，訴權(quán)未遭否定的其余案例中，我們無法從裁判文書中推斷，法院回避對息訴承諾的訴權(quán)處分問題作出解說，是有意還是無意為之；然而，純粹從裁判結(jié)果上來看，所有案例卻均以駁回訴訟請求、實體性駁回國家賠償申請告終。因此，與那些訴權(quán)遭到否定的案例相比，雖然訴權(quán)得以承認，但被承認的訴權(quán)并沒有為當事人帶來有利的裁判結(jié)果。
再次，在訴權(quán)未被否定的案例中，除去明確認為訴權(quán)處分不影響訴權(quán)行使的案例以外，大部分案例中基于息訴罷訪協(xié)議所認定的案件事實，與訴權(quán)被否定但回避了訴權(quán)處分問題的案例認定的案件事實，也沒有本質(zhì)區(qū)別。同樣是損失已獲填補、糾紛已得到解決的案件事實，在訴權(quán)被否定的案例中，法院從中提取的是原告“不具有利害關(guān)系”、“不具有訴訟主體資格”的裁判理由，以此駁回起訴；而在訴權(quán)未被否定的案例中，法院提取的卻是訴訟請求缺乏事實依據(jù)的裁判理由，以此駁回訴訟請求。
整體而言，盡管息訴承諾普遍存在于司法實踐中，但是法院在審理相關(guān)案件時，很少會基于當事人在息訴承諾中對自身訴權(quán)所作的處分，作出駁回起訴的裁定。大部分情況下，即便當事人作出了放棄訴權(quán)的處分，事后又提起行政訴訟的，法院仍然會予以立案并作實質(zhì)審查。而少部分案例中，法院雖然基于息訴承諾駁回了起訴，但當事人放棄訴權(quán)的處分，往往不是法院賴以作出駁回起訴裁定的主要裁判理由，而更多地起著一種補強、宣教說理的作用。
對于行政訴權(quán)能否被處分、如何處分的問題，目前學(xué)理上鮮有述及，已有的研究大致有兩個理論切入點。其一是訴權(quán)作為救濟權(quán)乃行政相對人擁有的權(quán)利之一種，因而將其置于行政協(xié)議的理論框架內(nèi)，探討行政協(xié)議中權(quán)利處分條款的合法性；[24]其二是從權(quán)利保護的必要性切入，將當事人拋棄訴權(quán)后再行起訴作為缺乏權(quán)利保護必要性的一種可能表現(xiàn)。[25]兩個切入角度恰好代表了兩個基本問題：行政訴權(quán)能不能拋棄，以及拋棄行政訴權(quán)有什么效果。
第一個問題關(guān)涉行政訴權(quán)的本質(zhì)。主張訴權(quán)不可放棄的學(xué)者，將訴權(quán)視為基本人權(quán)。如日本學(xué)界在訴權(quán)的司法行為請求權(quán)說基礎(chǔ)上，形成了憲法訴權(quán)說；與此同時，訴權(quán)入憲漸成國際趨勢，訴權(quán)被當作一項基本人權(quán)對待。[26]作為一項公法權(quán)利，“提起行政訴訟或民事訴訟的權(quán)利，雖然訴之撤銷屬于當事人的自由，但除……特別規(guī)定之場合外，若預(yù)先將權(quán)利舍棄，便不為法律所許�！�[27]然而即便如此，基本權(quán)利的自我設(shè)限乃至拋棄，也并非完全封閉的禁區(qū)。在德國，早期的公法學(xué)文獻強調(diào)“自愿阻卻違法”（Volenti non fit imiuria）原則，比如邁耶（Otto Mayer）就提出了“經(jīng)同意的行政處分”的概念，認為經(jīng)同意的行政處分，縱無法律依據(jù)亦得限制人民自由或課以負擔(dān)。[28]根據(jù)我國臺灣地區(qū)學(xué)者的歸納，對于基本權(quán)利是否可得拋棄的問題可從兩個角度加以辨別：若從主觀公權(quán)利的角度來看，由于基本權(quán)利放棄本身就是一種自由權(quán)行使的樣態(tài)，因此可被允許，例如放棄財產(chǎn)權(quán)、秘密通訊權(quán)等；若從客觀法秩序角度來看，如該基本權(quán)利涉及國家意志之形成或客觀價值秩序之維護，放棄該基本權(quán)利就不被允許，例如放棄以秘密、平等方式行使選舉權(quán)。[29]另一方面，主張訴權(quán)可得自由處分的觀點，往往將訴權(quán)處分視作私法行為，更有學(xué)者明確指出，“沒有哪個國家的民事司法實踐會將訴權(quán)視為絕對的、公法上的權(quán)利�！�[30]除了概括地放棄訴權(quán)，或放棄的訴權(quán)所指向的事項不夠明確、具體，以及通過欺詐誘騙手段達成的不起訴契約等情形之外，原則上應(yīng)允許訴權(quán)的拋棄。[31]這樣的認識抹殺了訴權(quán)的公法權(quán)利屬性，似乎又走了另一極端。
實際上，晚近的“訴權(quán)人權(quán)觀”，或稱“接受裁判權(quán)利”，表達的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”。[32]這本質(zhì)上是在強調(diào)，現(xiàn)代國家為公民所提供的司法制度保障是在尊重個人尊嚴和自由意志的基礎(chǔ)上的，訴訟服務(wù)永遠是一項法治“基礎(chǔ)設(shè)施”和制度“必需品”，訴權(quán)是開啟這項服務(wù)的鑰匙。公民并非必須發(fā)動訴權(quán)，但可以選擇發(fā)動的方式和時機。在此意義上，對訴權(quán)的“拋棄”并非消滅這項能力（本質(zhì)上無法消滅），毋寧是懸而不用而已。發(fā)動訴權(quán)的方式上因糾紛性質(zhì)的不同而存在訴訟、仲裁以及和解等制度選項的順序安排，時機上，當然也應(yīng)容許公民間因期待自主解決糾紛而對發(fā)動訴權(quán)的時機所作的安排。就此而言，日本學(xué)者新堂幸司的觀點是具有啟發(fā)性的，他認為訴權(quán)處分是一種效力待定的行為，判斷有效與否的標準是“是否已窮盡解決糾紛的努力”；[33]如果不起訴合意是為了“避免在抱有誠意的解決糾紛之階段一方當事人直接就向法院起訴”，那么法院在確認雙方已經(jīng)窮盡所有解決糾紛的努力仍未成功的情況下，應(yīng)肯定訴權(quán)的存續(xù)，反之則應(yīng)尊重在先的合意解紛安排而駁回起訴。[34]因此，訴權(quán)不可拋棄的主張與訴權(quán)可得處分的主張，兩者在本質(zhì)上并非水火不容。學(xué)者在論述訴權(quán)的拋棄時，多半并不否認訴權(quán)本身的人權(quán)屬性，而毋寧指向訴權(quán)的自主安排。由此可知，作為基本權(quán)利語境中的訴權(quán)是不可拋棄的；但對于發(fā)動訴權(quán)的方式和時機所作的自主安排，比如因寄希望于其他解紛手段而選擇不發(fā)動訴權(quán)，這種語境下的“拋棄”，應(yīng)予以適當尊重，判斷的關(guān)鍵在于當事人是否已盡解紛之全部努力。[35]
第二個問題，學(xué)者的觀點可主要分為兩大類：其一，認為訴權(quán)既已“拋棄”，法院就不應(yīng)進行實體審理，當駁回起訴；其二，認為對于未遵守不起訴承諾而提起的訴訟，法院應(yīng)駁回原告的訴訟請求。究其本質(zhì)，是對訴權(quán)“拋棄”究竟產(chǎn)生程序上的阻斷效果抑或?qū)嶓w上的抗辯效果之分歧。持程序阻斷效果論者，也即認為訴訟權(quán)利耗盡，將不起訴契約與仲裁協(xié)議相提并論。法律賦予了仲裁裁決與法律判決同等的效力，當事人選擇仲裁即產(chǎn)生訴權(quán)消耗的法律效果；就此而言，不起訴契約亦是消耗訴權(quán)的一種方式。不顧仲裁協(xié)議的約定而提起的訴訟是“不可受理的”，不起訴契約亦如是。[36]持實體抗辯效果論者，視訴權(quán)的“拋棄”為訴訟請求得到法院支持的拋棄而非起訴權(quán)的“拋棄”（盡管現(xiàn)實中不起訴契約中的“不起訴”往往就是指字面意義上的“不起訴”），因此對其起訴法院仍應(yīng)受理，而在實體審查之后可判決駁回其訴訟請求。[37]實際上，按照前述新堂幸司的觀點，既然訴權(quán)本身并不能由權(quán)利主體通過處分而消滅，那么當解紛的手段已窮盡而糾紛仍未化解時，當事人再行起訴后，原先的不起訴安排，就不應(yīng)成為程序阻斷的要素，而只能成為抗辯事項予以對待。[38]
從司法實踐來看，雖然存在著裁定駁回起訴和判決駁回訴訟請求的分歧，但最高院的態(tài)度無疑是非常明確的：與超過法定起訴期限一樣，訴權(quán)的拋棄所產(chǎn)生的乃是程序阻斷效果而非實體抗辯效果，應(yīng)以“不符合法定起訴要件”論之，駁回起訴。雖不是指導(dǎo)性案例，但這些裁判對下級法院仍然具有相當?shù)挠绊懥�，從法院直接引用最高院的判詞就可見一斑。[39]對此，王貴松教授持認同態(tài)度，他以最高院的案例為例證，指出放棄訴權(quán)后再行起訴有構(gòu)成“缺乏權(quán)利保護的必要性”之虞。[40]依其論述，“權(quán)利保護必要性”屬訴權(quán)的構(gòu)成要件之一，在我國的司法實踐中，主要發(fā)揮著消極性程序利用規(guī)制功能，也即訴權(quán)的排除效果。王貴松教授將訴權(quán)的拋棄視為缺乏權(quán)利保護必要性的情形之一，不過，訴訟權(quán)利是否已經(jīng)被放棄，在德國行政訴訟中是作為單獨的一般適法性要件而存在的。[41]這與日本學(xué)者將不起訴合意視為訴之利益的阻卻事由有所不同。
德國行政訴訟中，作為實質(zhì)性司法審查的前設(shè)條件，訴的適法性審查包含著一些一般適法條件，[42]包括起訴合乎規(guī)定，同一案件中尚不存在已有既判力的裁判或者一個已有拘束力的訴訟，還包括原告未曾放棄訴訟權(quán)利，以及一般的法律保護需要。如果原告此前已經(jīng)有效地放棄了訴訟權(quán)利，再次起訴則不適法。[43]此外，德國行政訴訟法認定訴權(quán)濫用也較為謹慎，法院不能在濫用訴訟權(quán)利的名義下，草率地限制對某些“令人討厭的公民”的法律保護，并由此刺激他們真正地成為那種爭強斗狠的“刁民”；將諸如“誠信”等原則從私法領(lǐng)域移用于行政訴訟法，并且將它們上升為訴之適法性的門檻，是令人擔(dān)憂的。[44]不過，若是原告反對一個決定，但此決定是在他自己的參與下產(chǎn)生的，或者他自己已經(jīng)從中獲利，則應(yīng)認定屬于濫用法律保護而缺少法律保護需要，即所謂“禁止自相矛盾”。[45]
由上可知，德國行政訴訟中，當事人事先放棄訴訟權(quán)利，或者當事人作出“自相矛盾”的訴訟行為（從而構(gòu)成訴權(quán)濫用），都將導(dǎo)致訴的適法性缺失，從而無法進入我國行政訴訟程序意義上的“實體審查”階段。[46]但一個不能忽視的事實是，德日在訴訟程序的設(shè)計上，為權(quán)利保護必要性或者訴之適法性提供了兩造辯論、訴權(quán)防衛(wèi)的環(huán)節(jié)，對于缺乏權(quán)利保護必要性者，以判決駁回而不是裁定駁回。誠如王貴松教授所言，我國現(xiàn)行行政訴訟制度對缺乏權(quán)利保護必要者一概裁定駁回起訴的方式并不合理，應(yīng)將起訴條件與訴訟條件相區(qū)分，并將權(quán)利保護必要性從前者中抽離納入后者，也即在起訴受理后進行審查判斷，“真正在運用權(quán)力保護必要性的同時為訴權(quán)提供防衛(wèi)的機會�！�[47]
綜上所述，從訴權(quán)作為一種基本人權(quán)的公法權(quán)利屬性來看，行政訴權(quán)不可放棄，但可對訴權(quán)發(fā)動的方式和時機作一定處分。理想的改良方案，是將“訴訟要件”從現(xiàn)行“起訴條件”中抽離，同時為“訴訟要件”設(shè)置兩造辯論的環(huán)節(jié)，訴權(quán)處分的效果可安排在“訴訟要件”的辯論環(huán)節(jié)之中進行審查。但從目前我國實際的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)來看，在我國仍以“起訴條件”覆蓋“訴訟要件”乃至“本案要件”、尚不具備上述“訴訟要件”辯論環(huán)節(jié)的情況下，采訴權(quán)拋棄的實體抗辯效果可能是更為漸進穩(wěn)妥的方案。對此，下文將結(jié)合行政訴訟制度功能作進一步說明。
（二）行政訴訟制度功能的獨特性
與近年來尤為突出的訴權(quán)濫用問題類似，對于因當事人在事前拋棄提起行政訴訟的權(quán)利，之后再行起訴的，法院應(yīng)如何處理，我國實定法上的確沒有直接的規(guī)范依據(jù)。盡管最高法作出否定訴權(quán)的處理，其路徑在于對行政訴訟法“其他不符合法定起訴條件的情形”所作的擴充解釋，但這種處理方式對于地方法院來說略顯“大膽”。筆者檢索到的明確認可訴權(quán)拋棄的案例中大多來自最高院，另外還有一個地方法院的案例直接引用最高院的判詞，即可說明這一點。對于大多數(shù)地方法院來說，規(guī)范上處理訴權(quán)拋棄問題的直接依據(jù)仍然闕如。目前與此問題最具相關(guān)性的，是《最高人民法院辦公廳關(guān)于國家賠償法實施中若干問題的座談會紀要》（法辦[2012]490號，以下簡稱《若干問題紀要》）中的一條規(guī)定：“賠償請求人在刑事訴訟程序結(jié)束前書面承諾放棄請求國家賠償?shù)臋?quán)利，其后在國家賠償法第39條規(guī)定的時效內(nèi)又向作為賠償義務(wù)機關(guān)的人民法院提出賠償申請，收到申請的人民法院應(yīng)當依照《最高人民法院關(guān)于國家賠償案件立案工作的規(guī)定》（以下簡稱《賠償立案規(guī)定》）予以審查立案。” 盡管針對的是國家賠償尤其是刑事賠償程序，但其制度蘊意仍然值得我們體味——純粹的放棄訴權(quán)而又反悔的情況，包含著當事人信息掌握不全、案件處理確有不公的可能，不應(yīng)一概否定其再行起訴的權(quán)利。因此，法院對待涉及息訴罷訪協(xié)議的案件，不可避免地需要對協(xié)議實質(zhì)性解決行政爭議的效果是否符合公平正義作出獨立于行政機關(guān)判斷的審查。
從前文的案例梳理中我們也能夠看到，雖然在裁判主文中都涉及息訴承諾以及相對人對訴權(quán)的拋棄，但不論是裁定駁回起訴還是判決駁回訴訟請求，大多數(shù)案件都已經(jīng)對息訴罷訪協(xié)議在實質(zhì)性解決糾紛的效果上作了審查。最典型的便是原告的損害通過協(xié)議履行實際已獲填補。而其他裁判理由，諸如起訴沒有事實根據(jù)，實際上并不是“沒有”事實根據(jù)，而只是原告提供的事實根據(jù)不足以法院支持其訴訟請求而已；國家賠償申請理由不成立，也并非“沒有”申請理由，而只是理由不足以法院支持其賠償請求而已。有的案例中，法院雖然以原告放棄訴權(quán)而“與本案不具有利害關(guān)系”為由否定了其訴權(quán)，[48]但這一思路似有不妥——形式上來看，原告違反先前的承諾再行起訴，有協(xié)議實屬不公的可能性，不應(yīng)一概認定為“與本案不具有利害關(guān)系”。為了避免行政機關(guān)利用相對人自愿而最終架空相對人權(quán)利，[49]行政訴訟對待訴權(quán)處分理應(yīng)比民事訴訟作更為嚴格、更趨實質(zhì)的審查。
更為重要的一點，在于行政訴訟區(qū)別于民事訴訟的獨特制度功能。除了“解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”以外，行政訴訟還具有“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的立法目的。息訴承諾有時是行政機關(guān)給予相對人某種利益，換取相對人對其所作之行為的認可。得到認可的行為既有爭議發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)方式，[50]有爭議發(fā)生前但實屬合法的行政行為，[51]但也有爭議發(fā)生前實屬違法的行政行為。[52]當這種情況發(fā)生時，若采用訴權(quán)拋棄即形成程序阻斷效果的主張，那么法院對被訴行政行為合法性的審查，就可能遭到了規(guī)避。類似情況真實存在，比如行政機關(guān)往往會先實施違法強拆，然后再與被拆遷人達成安置補償協(xié)議。如果違法的行政行為通過息訴罷訪協(xié)議而被相對人認可，法院如認為仍然有必要確認行政行為違法的，理應(yīng)將相對人再行提起的訴訟立案受理，而不應(yīng)受到相對人訴權(quán)拋棄的影響，很多法院也正是這么做的。[53]
（三）行政訴權(quán)契約的司法審查進路
如前所述，同樣是損失已獲填補、糾紛已得到解決的案件事實，在訴權(quán)被否定的案例中，法院從中提取的是原告“不具有利害關(guān)系”、“不具有訴訟主體資格”的裁判理由，以此駁回起訴；而在訴權(quán)未被否定的案例中，法院提取的卻是訴訟請求缺乏事實依據(jù)的裁判理由，以此駁回訴訟請求。實際上，法院對案件事實已經(jīng)具有全面了解的基礎(chǔ)上，選擇駁回起訴還是駁回訴訟請求，其結(jié)果不外乎是確認了案件糾紛已實質(zhì)得到解決。而以訴權(quán)拋棄為由駁回起訴的裁判理由，除了補強性、宣教性的意義之外，通常難以獨立發(fā)揮作用。否定訴權(quán)的表象之下，是法院對糾紛已實質(zhì)得到解決的確信，對雙方利益分配符合公平正義的權(quán)衡。法院很可能是在確認原告利益已得到合理的補償，其違反承諾再行起訴的確是出于“惡意”，才有“底氣”否定其訴權(quán)。司法資源畢竟有限，法院以這種方式對不守誠信、濫用訴權(quán)的行為加以譴責(zé)，固然能夠理解。但基于上文分析我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是在實質(zhì)上還是形式上，對于行政訴訟中當事人放棄訴權(quán)的行為，均不宜直接否定其起訴的權(quán)利。
綜上，為兼顧對濫用訴權(quán)行為的遏制與行政訴訟自身獨特制度功能的實現(xiàn)，本文認為：
首先，對于當事人通過息訴承諾或其他方式拋棄訴權(quán)后再行提起行政訴訟的，法院原則上應(yīng)予以立案審查，不應(yīng)以“不符合法定起訴條件”而不予立案或駁回起訴，也不應(yīng)完全無視其對訴訟程序的影響。當事人拋棄訴權(quán)的事實應(yīng)作為被告的抗辯事由，由被告提出，若被告未主動提出該抗辯，則說明在達成息訴罷訪協(xié)議之時原告真正放棄訴權(quán)本就不具有可期待性，意味著作為協(xié)議另一方的被告行政機關(guān)對原告的出爾反爾有所預(yù)料，法院不宜主動將該事實作為裁判理由。在勞動合同相關(guān)的民事訴訟中，對于當事人明知補償遠低于法定標準仍同意簽訂訴權(quán)合同的，法院有時會在尊重意思自治和認定“顯失公平”之間陷入兩難。[54]而在行政訴訟中，意思自治需要受到相對更嚴格的限制。法院應(yīng)依職權(quán)對協(xié)議在權(quán)利損失填補的處置上作是否符合公平正義的審查，不僅能防止行政機關(guān)借息訴罷訪協(xié)議解除相對人的訴訟武器、實質(zhì)架空其權(quán)利，也能防止行政機關(guān)在意思自治的名義下規(guī)避司法審查。
其次，對于當事人違反息訴承諾、拋棄訴權(quán)后再行起訴存在明顯的濫用訴訟程序惡意的，應(yīng)借由“訴權(quán)濫用”管道來認定，從而否定其起訴權(quán)。并非所有拋棄訴權(quán)后再行起訴的行為都構(gòu)成訴權(quán)濫用，“濫用訴權(quán)的認定容易侵害當事人的訴權(quán)并妨礙其行使，故而其成立要件應(yīng)十分嚴格，其認定應(yīng)十分謹慎；而且因其判斷標準的模糊、考慮因素的復(fù)雜，應(yīng)進入案件的審理之后再作出判斷。”[55]盡管不少學(xué)者提出，應(yīng)當將民事訴訟中的誠信原則導(dǎo)入到行政訴訟中，構(gòu)建行政訴權(quán)濫用的判斷要件，[56]但一如上文所述，原告再行起訴違反誠信原則的表象下，存在著協(xié)議確有不公的可能。這或許也是德國公法對誠信原則從私法領(lǐng)域移用于行政訴訟法存有憂慮的原因之一。
如何認定訴權(quán)濫用，學(xué)界已有不少洞見。如章劍生教授提出，對訴權(quán)濫用的判斷應(yīng)獨立于訴權(quán)的構(gòu)成要件之外，訴權(quán)成立之后才能判斷訴權(quán)是否被濫用。[57]王貴松教授對于訴權(quán)濫用的認定同樣持謹慎態(tài)度，不同的是，他將濫用訴權(quán)的認定寄托于權(quán)利保護必要性的判斷之中；但他基于訴權(quán)防衛(wèi)的考慮，提出的起訴條件與訴訟要件相分離、將權(quán)利保護必要性定位于訴訟要件的主張，卻與章劍生教授的觀點相暗合——言下之意即是要區(qū)分不予立案的適用條件（可定位于純粹的起訴要件）與駁回起訴的適用條件（可定位于連接程序?qū)彶楹蛯嶓w審查的訴訟要件）。[58]若是以起訴要件與訴訟要件相分離為討論的前提，那么訴權(quán)處分徑可納入訴訟要件的審查范圍，[59]在案件受理審查之后，認定原告拋棄訴權(quán)后再行起訴的行為已達致訴權(quán)濫用的程度時，再以駁回起訴的方式應(yīng)對。[60]但在現(xiàn)行行政訴訟制度框架內(nèi)，起訴條件方面依然維持著行政實體判決要件納入起訴條件，沒有將實體判決要件后置于訴訟開始后的行政訴訟辯論階段；[61]這就導(dǎo)致，如果駁回起訴意味著原告的起訴不符合法定起訴條件，那么在立案階段法院同樣能以不予立案應(yīng)對訴權(quán)拋棄后再行起訴的訴權(quán)濫用行為。這對于行政訴訟監(jiān)督行政和解決糾紛兩個制度功能的實現(xiàn)都是不利的。當下更為適切的思路，是盡可能防止立案后再駁回起訴的處理方式對立案階段產(chǎn)生不利影響，因此一方面是對涉及訴權(quán)處分的案件仍應(yīng)以實體審查為原則，另一方面是在例外情形中否定其訴權(quán)，同時借機充實“訴權(quán)濫用”的認定標準。
《適用解釋》第69條應(yīng)當駁回起訴的規(guī)定中，從其中第7項“撤回起訴后無正當理由再行起訴的”，我們可以推導(dǎo)出如下邏輯：起訴被撤回后，即認為訴權(quán)已耗盡，無正當理由再行提起的訴訟將不符合法定條件；但如果有正當理由再行起訴，比如撤回起訴的意思表示不真實，受到行政機關(guān)的威脅而撤回等，再行起訴則不在此列。因此，最高院通過判決對本條的兜底條款作擴充解釋時，按照法律解釋的一般方法，理應(yīng)優(yōu)先考量有助于維持該條文與其他條文在事理上保持一致性的解釋方案。[62]對于訴權(quán)處分背后確實存在不公、糾紛并未得到化解的可能時，應(yīng)比照撤回起訴后基于正當理由再行起訴的情形，允許原告再行起訴，而不應(yīng)一概將所有涉及訴權(quán)處分的案件都拒之門外。除此以外，對于何種情況下構(gòu)成《適用解釋》第69條的兜底情形，德國行政訴訟中認定訴權(quán)濫用的“禁止自相矛盾”原則可資借鑒。比如，原告在違背放棄訴權(quán)承諾再行起訴之前，已經(jīng)通過息訴罷訪協(xié)議或在其他程序中明顯獲利，即其權(quán)利的損失已經(jīng)獲得明顯超過合理填補的救濟而達到了獲利的程度時，其再行起訴就構(gòu)成訴權(quán)濫用。[63]實踐中，當事人實際獲得的權(quán)利救濟遠超合理填補的情形并不少見，只是法院仍謹慎地未否定訴權(quán)。[64]
此外，已有的民事訴訟裁判經(jīng)驗，也為行政訴訟處理訴權(quán)處分問題提供了有益參考。訴權(quán)處分須以明示方式為之，默示的訴權(quán)拋棄對訴訟程序不產(chǎn)生任何影響；訴權(quán)處分只能針對特定法律關(guān)系或訴訟標的，不得以概括性的方式為之，如宣稱放棄一切起訴、申訴、信訪的權(quán)利等等，對訴訟程序亦不產(chǎn)生任何影響；訴權(quán)處分遵守合同相對性，意味著合同外的第三人仍能對所涉法律關(guān)系提起行政訴訟；訴權(quán)處分的范圍應(yīng)作嚴格解釋、不得違反公平原則、不得存在重大誤解，等等。[65]
三、制度追問：理想類型審查框架
正如本文開頭所提到的發(fā)生在內(nèi)蒙古的案件那樣，從總體上來看，盡管訴求形式各異，撤銷之訴、給付之訴等等不一而足，但絕大多數(shù)案件所處理的糾紛在本質(zhì)上實乃行政補償、國家賠償糾紛。這不難理解，因為既然涉及到息訴承諾，必然是行政機關(guān)給予相對人一定的金錢利益等，事前往往存在一個引起相對人實際權(quán)益損失的行政行為——可能是合法行政行為，也可能是違法行政行為。單純以撤銷某一行政決定、且該行政決定尚未造成權(quán)利損失結(jié)果為訴求的行政訴訟，既然沒有損失，行政機關(guān)給予金錢利益就無從談起，息訴承諾、息訴罷訪協(xié)議自然沒有用武之地。而實踐中很多案例，其實是混雜了對行政行為合法性審查與侵權(quán)損害責(zé)任兩類問題的處理。如果跳出我國本土制度的既有框架，比較德日行政訴訟與國家賠償訴訟在程序上相互分離的制度安排，我們就能清晰地看到，處理混雜了兩類問題的案件，訴權(quán)處分就不得不謹慎地區(qū)別對待：當涉及到合法性審查問題時，當事人的訴權(quán)不僅承載著其自身利益，還承載著行政訴訟合法性審查恢復(fù)“依法行政”秩序的制度功能；而當不涉及行政行為合法性，或者合法性已獲認定，糾紛僅涉及公權(quán)力侵權(quán)損害應(yīng)如何填補時，當事人的訴權(quán)處分更多地關(guān)涉其自身利益。當事人在法律程序中能夠掌握多大的主動權(quán)，往往與法律程序本身的功能密切相關(guān)。按照達瑪什卡的理論，一種致力于維護整體法秩序的法律程序更容易傾向于從法院的角度對爭議是否存在作出客觀的判斷，當事人的起訴僅僅是爭議存在的信號；一旦程序的車輪運轉(zhuǎn)起來，核心的工作將是恢復(fù)整體法秩序，當事人再難左右程序的進程。而致力于解決糾紛本身的法律程序則易傾向于以當事人主觀角度來判斷爭議是否存在，若當事人認為爭議不存在或已經(jīng)解決，法律程序即告終結(jié)。[66]我們不妨以達瑪什卡關(guān)于法律程序的政策實施和糾紛解決兩大理想類型，來對這一問題作更為抽象的分析，[67]以期構(gòu)建出一種更具普遍解釋力的理論框架。
達瑪什卡借助韋伯的“理想類型”分析方法，抽象出法律程序的兩大基本功能：“糾紛解決”和“政策實施”�，F(xiàn)實中的法律程序同時體現(xiàn)著糾紛解決和政策實施兩種基本功能，盡管它們的組合通常是復(fù)雜且難以琢磨，但卻能夠幫助我們理解各種制度中包含的混合成分，“正像我們可用某些化學(xué)概念來分析某一現(xiàn)實物質(zhì)中的復(fù)雜成分那樣。”[68]根據(jù)達瑪什卡的分析框架，可將我國行政訴訟的制度功能作如下構(gòu)造：
圖2：我國行政訴訟制度功能的理想類型框架
行政行為的合法性審查與（行政）侵權(quán)損害糾紛分別對應(yīng)了行政訴訟的政策實施與糾紛解決兩大制度功能理想類型。現(xiàn)實生活中的行政訴訟制度就處在這兩大理想類型之間的某一點，有時偏向監(jiān)督行政的政策實施功能，有時又偏向解決爭議的糾紛解決功能，但都建立在保護公民、法人等的合法權(quán)益的價值基礎(chǔ)之上。諸多制度設(shè)計，都可以按照這一框架進行定位。[69]比如行政訴訟中的調(diào)解制度，監(jiān)督行政的政策實施功能決定了行政行為合法性不存在調(diào)解的空間，[70]因此調(diào)解制度一般只適用于行政補償、行政賠償以及行政裁量等僅關(guān)涉數(shù)額、程度或幅度的情形，程序的主導(dǎo)權(quán)在于當事人。再如撤訴制度，監(jiān)督行政的政策實施功能發(fā)揮到極致時，法律程序會嚴格限制原告中途撤訴，以避免合法性審查的監(jiān)督行政功能落空，程序的主導(dǎo)權(quán)在法院。
具體到訴權(quán)處分問題。在起訴只涉及某一行政決定的撤銷，而該行政決定尚未引起相對人任何的實際損失時，司法審查的重點無疑是行政行為合法性；在監(jiān)督行政這一制度功能主導(dǎo)下，相對人的起訴僅扮演著行政行為涉嫌違法的信號，法院的任務(wù)是修復(fù)行政機關(guān)因違法行政行為對整體公法秩序的破壞。為實現(xiàn)監(jiān)督行政的制度功能，相對人對其自身的訴權(quán)作何處分，除非他未起訴，否則將無法影響法院對法律程序的掌控。這種理想類型的程序特點，與通常所說的“職權(quán)主義”訴訟模式甚為接近。而當起訴只涉及某一行政行為引起的損失補償或賠償，而該行政行為已被撤銷或確認違法，抑或本身屬于事實行為時，司法審查的重點則是損失應(yīng)獲何種程度的填補；由于合法性問題已有定論，監(jiān)督行政的制度功能不發(fā)生作用，解決爭議的制度功能主導(dǎo)下，法院真正的任務(wù)便成了努力促使相對人與行政機關(guān)之間的糾紛得到化解。在這種情況下，當事人對程序具有更高的意思自治空間，與通常所說的“當事人主義”訴訟模式非常類似。當事人選擇撤訴的，意味著糾紛主觀上已經(jīng)得到化解，法院也就沒有理由不予準許。當事人作出放棄訴權(quán)處分的，在沒有證據(jù)表明訴權(quán)處分違反意思自治的情況下，法院即可推定糾紛在主觀上“不存在”，因而也就沒有理由強行開啟訴訟程序，對案件再作實質(zhì)審查。概言之，在政策實施功能主導(dǎo)下，當事人的訴權(quán)處分對法律程序難以產(chǎn)生顯著的影響；在糾紛解決功能主導(dǎo)下，當事人的訴權(quán)處分則會對法律程序產(chǎn)生顯著的影響。[71]
因此，對于我國的行政審判而言，一種整體性的司法審查框架可描述為：當案件包含行政行為合法性審查時，基于維護依法行政的整體公法秩序考慮，當事人所作訴權(quán)處分的效果將受到相對嚴格的限制；當案件不涉及行政行為合法性問題或合法性已有定論，司法審查因而側(cè)重損失補償或賠償?shù)膶彶闀r，基于高效地解決行政爭議考慮，當事人所作的訴權(quán)處分對法律程序則具有相對更顯著的影響。現(xiàn)實中大多數(shù)案件都混雜了合法性審查與侵權(quán)損害糾紛，介乎理想中以恢復(fù)公法秩序為唯一目標的極端合法性審查（政策實施程序），和以解決行政糾紛為唯一目標的極端糾紛解決程序之間。相應(yīng)地，訴權(quán)處分對訴訟程序產(chǎn)生的影響，也處于理想中絕對無效果與絕對支配效果之間的某一點。
四、結(jié)語
不管學(xué)理作何界定，行政法上的訴權(quán)處分，以息訴承諾為典型外觀，已經(jīng)普遍存在于司法實踐中。全然無視當事人對自身訴權(quán)所作的拋棄，對訴訟程序一概不發(fā)生影響的容忍態(tài)度固不可取；但過于強調(diào)對不守誠信、訴權(quán)濫用行為的譴責(zé)，由此而斷然否定訴權(quán)亦不是一種適切的處理方式。然而，實踐中還存在大量未進入訴訟程序的息訴罷訪協(xié)議，實際扮演著行政糾紛解決機制的角色，一定程度上分擔(dān)了行政訴訟的糾紛解決制度功能。相比司法審查進路的探討，公民在遇到行政爭議時，愿意將訴諸法院的權(quán)利作為代價與行政機關(guān)達成協(xié)議，這種決策背后的行為邏輯和制度邏輯，可能才是問題的根本所在。學(xué)者盧超作了一個很好的比方：行政復(fù)議、訴訟、信訪等猶如柜臺上的商品，是否能夠獲得公眾青睞，更多還是取決于自身的質(zhì)量競爭優(yōu)勢。[72]類似地，公民為了獲得更多的拆遷補償，提起幾十上百個政府信息公開訴訟，以迫使政府坐到談判桌上。[73]我們在思考如何阻止這些訴權(quán)濫用行為過度占用司法資源的同時，或許更應(yīng)思考，為什么他們會選擇用這樣一種方式。是否是相關(guān)制度本身出了什么“質(zhì)量”問題？就此而言，本文主要從司法審查的視角所作的分析仍屬淺嘗輒止，未能觸及問題的核心；而行政訴訟的替代糾紛解決機制漸趨多元，訴權(quán)處分的形態(tài)也不只息訴承諾一種，更多富有價值的內(nèi)容還有待進一步挖掘研究。
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Judicial Review on Disposition of the Right of Action in Administrative Litigation: Focusing on the Agreements of Not-to-sue
JIANG Chengxu
Disposition of the right of action in administrative litigation has been recognized by courts as a form of Administrative Contracts. By analyzing the administrative cases and state compensation cases which involve with disposition of the right of action, it can be found that courts took two major different approaches dealing with the disposition. While some courts accepted that the right of action could be disposed, others denied that the disposition would prevent the disposer from bringing a same complaint anyway. In the former cases, the disposition only played an auxiliary role in judicial reasoning. Courts usually had reviewed the case substantively and assured that the dispute had been actually solved before dismissed the complaint. Giving the unique institutional functions of China’s administrative proceeding, the better approach is to allow reuse of the disposed right of action in principle and to review its misuse cautiously. When the administrative proceeding tends to maintain the order of public law, the effect of the disposition should be more restricted. When the proceeding tends to solve disputes, the effect should be more tolerated.
Keywords Right of Action in Administrative Litigation; Disposition of Right of Action; Administrative Litigation; Judicial Review
Jiang Chengxu, Ph.D. in Law, Assistant Researcher of Guanghua Law School, Zhejiang University.
* 本文受中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助。
[①] 最高人民法院[2016]最高法行申45號行政判決書。
[②] 如最高人民法院[2016]最高法行申2385號行政裁定書。
[③] 本文所使用的“息訴承諾”一詞，并非嚴格的規(guī)范概念或?qū)W理概念，而僅僅是為了行文簡便，概指司法實踐中存在的“息訴承諾書”、“息訴保證”等等具有訴權(quán)處分效果的行為�！俺兄Z”在民法上特指要約受領(lǐng)人以與要約結(jié)合，使其成立契約為目的，而同意要約的意思表示。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁。按照最高院相關(guān)案例中的解說，“單方表示”和“達成合意”是訴權(quán)拋棄的兩種基本方式。嚴格來說，“承諾”無法同時描述單方的訴權(quán)拋棄和雙方的訴權(quán)契約，而不同的訴權(quán)處分方式必然具有不同的構(gòu)成要件和法律效果，但本文的研究對象主要是當事人對自身行政訴權(quán)進行處分的可能性及其效果，著眼于處分的能力而非處分的方式；與此同時，訴權(quán)契約的問題，涉及到行政協(xié)議的基本理論，需要另作探討，但并不妨礙本文對作成訴權(quán)契約之前提，即訴權(quán)處分的可能性及其法律效果，進行相對獨立的討論。
[④] 薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第16頁。
[⑤] “內(nèi)蒙古‘吸毒’男子被擊斃：政府賠償160萬，家屬息訴罷訪”，澎湃新聞，2018年2月25日，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009542，2018年2月26日訪問。
[⑥] 參見巢志雄：《民事訴權(quán)合同研究——兼論我國司法裁判經(jīng)驗對法學(xué)理論發(fā)展的影響》，《法學(xué)家》2017年第1期，第32頁。
[⑦] 參見王貴松：《論行政訴訟的權(quán)利保護必要性》，《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第134頁；章劍生：《行政訴訟中濫用訴權(quán)的判定——陸紅霞訴南通市發(fā)展和改革委員會政府信息公開答復(fù)案評釋》，《交大法學(xué)》2017年第2期，第170-173頁。
[⑧] 不同的訴權(quán)觀念下，訴權(quán)實現(xiàn)的判斷標準也有所不同。按照“本案判決請求權(quán)說”的訴權(quán)觀，只要本案糾紛已獲實質(zhì)解決，雙方的訴權(quán)均告實現(xiàn)。因此駁回訴訟請求的判決中訴權(quán)實現(xiàn)，駁回起訴則因糾紛未獲實質(zhì)解決而訴權(quán)未實現(xiàn)。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第176-177頁。
[⑨] 行文簡便起見，下文涉及駁回起訴裁定時，除另有說明外，均包含法院賠償委員會作出的程序性駁回國家賠償申請決定。
[⑩] 國家賠償程序不是訴訟程序，因此提出國家賠償申請的權(quán)利嚴格來說不能被稱為訴權(quán)。但為行文簡便起見，除另有說明外，下文將提起行政訴訟的權(quán)利和提出國家賠償申請的權(quán)利統(tǒng)稱為訴權(quán)。
[⑪] 參見最高人民法院[2016]最高法行申2385號行政裁定書，最高人民法院[2016]最高法行申3045號行政裁定書。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號，現(xiàn)已廢止，以下簡稱《若干問題解釋》）第3條第10項規(guī)定“不符合其他法定起訴條件的”，駁回起訴�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1號，以下簡稱《適用解釋》）第69條第10項規(guī)定“其他不符合法定起訴條件的情形”，駁回起訴。
[⑫] 參見浙江省麗水市中級人民法院[2017]浙11行申2號行政裁定書。
[⑬] 參見最高人民法院[2016]最高法行申1796號行政裁定書。
[⑭] 一般認為，訴權(quán)由當事人適格和訴的利益兩要件構(gòu)成�！安痪哂欣﹃P(guān)系”屬于當事人適格要件，而非訴的利益要件。參見注⑦，章劍生文，第170-171頁。本文此處引用本案意在歸納描述一類裁判思路，即法院在形式上不對訴權(quán)處分作出解說的情況下用其他理由否定原告訴權(quán)；本案法院的說理邏輯不甚符合學(xué)理通說，但對本文論述應(yīng)無妨礙。
[⑮] 參見內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院[2014]包行終字第41號行政裁定書。
[⑯] 參見天津市第一中級人民法院[2017]津01行終268號行政裁定書。
[⑰] 參見安徽省舒城縣人民法院[2016]陜10委賠6號國家賠償裁定書。
[⑱] 參見湖北省武漢市中級人民法院[2017]鄂01行初672號國家賠償裁定書。
[⑲] 河南省高級人民法院[2016]豫行終1123號行政裁定書。
[⑳] 參見江蘇省泰州市中級人民法院[2017]蘇12行終101號行政判決書。
[21] 最高人民法院[2015]賠監(jiān)字第290號其他國家賠償決定書。
[22] 陜西省商洛市（地區(qū)）中級人民法院[2017]陜10行賠初2號行政判決書。
[23] 參見云南省昆明市盤龍區(qū)人民法院[2014]昆法委賠字第4號其他國家賠償決定書。
[24] 如劉春：《行政協(xié)議中“權(quán)利處分”條款的合法性》，《政治與法律》2018年第4期，第87頁。
[25] 如注⑦，王貴松文，第138-139頁。
[26] 參見梁君瑜：《行政訴權(quán)本質(zhì)之辯：學(xué)術(shù)史梳理、觀念重構(gòu)與邏輯證成》，《政治與法律》2017年第11期，第83頁。
[27] 參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第109-111頁。
[28] 參見韓毓杰：《“基本權(quán)拋棄”之一項法理分析——從耶林所著<為法律奮斗>一書談起（下）》，《軍法�？�1993年第12期，第22頁。
[29] 參見陳慈陽：《憲法學(xué)》，元照出版公司2005年版，第386頁。
[30] 同注⑥，第46頁。
[31] 參見張衛(wèi)平：《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)》，《中國法學(xué)》2004年第3期，第81-82頁。
[32] 參見吳英姿：《訴訟契約及其邊界》，《南京大學(xué)法律評論》2015年春季卷，第145頁。
[33] 參見吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進為視角》，《中國社會科學(xué)》2015年第6期，第126頁。
[34] 參見林劍鋒：《新堂民訴理論的特色及解釋論方法的創(chuàng)新》，《民事程序法研究》2008年第4輯，第39頁。
[35] “民事主體依約定放棄民事權(quán)利具有民法上的正當性和合法性，然而訴權(quán)屬于公法權(quán)利，除法律有特別規(guī)定外，國家禁止當事人通過合意形式放棄或約束訴權(quán)的行使。需要指出，雖然訴權(quán)不能夠按照當事人間的約定（合同）被剝奪，但當事人可以按照處分原則依法不行使或不完全行使訴權(quán)。例如，當事人可以采用不起訴或撤訴方式放棄行使訴權(quán)。但此種情形并不意味著當事人不享有甚至被剝奪了訴權(quán)�！标悇偅骸睹袷聦嵸|(zhì)訴訟法論》，《法學(xué)研究》2018年第6期，第139頁。
[36] 參見注⑥，第43-44頁。
[37] 參見劉晴輝：《訴權(quán)約定的效力與公民訴訟權(quán)的保護》，《社會科學(xué)研究》2002年第5期，第98頁。
[38] 參見注⑧，第189-190頁。
[39] 參見浙江省麗水市中級人民法院[2017]浙11行申2號行政裁定書。
[40] 參見注⑦，王貴松文，第138-139頁。
[41] 按照王文中的表述，權(quán)利保護必要性等同于德國法上的法律保護需要，訴權(quán)的拋棄或者說權(quán)利保護的拋棄，屬于缺乏法律保護需要的一種情形。參見注⑦，王貴松文，第131頁。
[42] 德國行政訴訟中法院主要審查兩項內(nèi)容：實質(zhì)裁判條件和理由具備性，前一項內(nèi)容又可分為行政訴訟的開啟（有管轄權(quán)的法院）和訴的適法性。參見[德]胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第135-136頁。訴的適法性，亦有學(xué)者稱訴訟允許性，主要涉及當事人是否具備訴權(quán)、是否符合起訴期限、訴訟類型是否適當、是否有法律保護的必要等問題，其內(nèi)容大致相當于我國對起訴條件的審查；訴的理由具備性，內(nèi)容涉及起訴是否具備理由的實體審查。參見趙宏：《訴訟權(quán)能與審查密度——德國行政訴訟制度的整體管理性》，《環(huán)球法律評論》2012年第6期，第116頁。
[43] 同注42，胡芬書，第386頁。
[44] 參見注42，胡芬書，第389頁。
[45] 同注42，胡芬書，第389頁。
[46] 之所以這么說，是因為德國行政訴訟中的適法性審查并非純粹的形式審查，而包含了實質(zhì)審查。
[47] 同注⑦，王貴松文，第145頁。
[48] 參見最高人民法院[2016]最高法行申1796號國家賠償裁定書。
[49] 同注24，第87頁。
[50] 如陜西省榆林市中級人民法院[2014]榆中行終字第44號行政判決書。
[51] 如云南省昆明市盤龍區(qū)人民法院[2014]昆法委賠字第4號其他國家賠償決定書。
[52] 如湖北省高級人民法院[2017]鄂行申176號國家賠償裁定書，浙江省溫州市中級人民法院[2015]浙溫行賠終字第12號國家賠償判決書。
[53] 如陜西省商洛市（地區(qū)）中級人民法院[2017]陜10行賠初2號行政判決書，湖北省高級人民法院[2017]鄂行申176號國家賠償裁定書。
[54] 參見注⑥，第38頁。
[55] 同注⑦，王貴松文，第144頁。
[56] 如注⑦，章劍生文，第176頁；注⑦，王貴松文，第144頁。
[57] 同注⑦，章劍生文，第168-176頁。
[58] 當然兩種思路的區(qū)別仍很明顯，章的思路并未將訴的利益（權(quán)利保護必要性）從起訴要件中抽離至訴訟要件，但反映在制度改進的方向上是一致的。
[59] 是作為德國那樣的區(qū)別于權(quán)利保護必要性的另一適法性要件，還是作為權(quán)利保護必要性的一部分，則可在所不問，因為效果相同。
[60] 此時，雖名為“裁定駁回起訴”，其實質(zhì)相當于德日的“判決駁回起訴”。
[61] 參見張衛(wèi)平：《民事案件受理制度的反思與重構(gòu)》，《法商研究》2015年第3期，第9頁。
[62] 參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第204-207頁。
[63] 如果嚴格按照訴的三階層要件原理來看，本文在此所作的論斷仍然是妥協(xié)性的。立案審查階段（起訴要件）本不該作此實質(zhì)性審查（而應(yīng)是訴訟要件審查的對象）。我國的行政訴訟本可借力立案登記制改革將訴的三階層要件析分開來，但現(xiàn)實中法院仍然將本該后置的訴訟要件乃至本案要件植入起訴要件的審查之中，導(dǎo)致立案難度上浮與“立審分離”弱化。參見梁君瑜：《我國行政訴訟立案登記制的實質(zhì)意涵與應(yīng)然面向》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期，第90頁。
[64] 如四川省高級人民法院[2016]川委賠監(jiān)4號駁回申訴通知書，陜西省商洛市（地區(qū)）中級人民法院[2017]陜10行賠初2號行政判決書，湖北省高級人民法院[2017]鄂行申176號國家賠償裁定書。
[65] 參見注⑥，第46-47頁。
[66] [美]達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第142-143頁。
[67] 盡管達瑪什卡所建構(gòu)的法律程序理想類型，主要是以刑事訴訟制度為分析和比較的對象，但其理論分析框架對于諸多其他的法律制度同樣具有很強的解釋力。就行政訴訟領(lǐng)域而言，我國已有不少學(xué)者借助達瑪什卡的這一分析框架，取得了諸多極富洞見的理論成果，如汪慶華：《中國行政訴訟：多中心主義的司法》，《中外法學(xué)》2007年第5期；章志遠：《開放合作型行政審判模式之建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第1期；余軍，張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實效性考察》，《法學(xué)研究》2016年第2期等。
[68] 參見注66，第16-17頁。
[69] 盡管“解決行政爭議”在《行政訴訟法》修訂后才作為一項立法目的得以明確，但在修訂前早有學(xué)者注意到行政訴訟的“權(quán)力監(jiān)督目的”和“糾紛解決目的”會出現(xiàn)沖突，在程序的設(shè)計和制度的運用上也會遇到相當復(fù)雜的問題，分別以兩者為導(dǎo)向的法律程序設(shè)計可能會形成矛盾，參見錢弘道、吳亮：《糾紛解決與權(quán)力監(jiān)督的平衡》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期，第3-13頁。
[70] 正如有學(xué)者所言：“行政機關(guān)沒有像民事主體那樣的意思自治權(quán)和對自己權(quán)利的處分權(quán)，行政機關(guān)不能出賣公共利益和公權(quán)力�！庇魑墓猓骸缎姓V訟調(diào)解的理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第1期，第11頁。
[71] 比如，在德國行政法上，行政行為侵權(quán)事實本身是否合法，需要由行政法院來進行審查確認，而損害如何填補的問題則需要由普通法院來審查。毛雷爾認為，“損害賠償案件中的復(fù)雜的因果關(guān)系和計算問題是普通法院的專長，而行政法院（迄今為止）仍然是門外漢�！眳⒁�[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第645頁。
[72] 盧超：《行政信訪法治化改革及其制度悖論》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期，第111頁。
[73] 何海波：《一次修法能有多少進步——2014 年〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改回顧》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第3期，第40頁。